而中国的律师资格考试,即现在的司法考试(包括了律师、检察官与法官资格考试)由司法部主持,实行全国统考,取得的资格属于司法部颁发的证书,可以全国流通,也就导致了律师的全国流动,而且流动性非常大。律师的高度流动性导致了地方律师的流失,甚至可以说是地方精英人物的流失[6],对于一个落后的地方政府的现代化非常不利,而中心城市、发达城市人满为患,导致了过渡竞争,在中国当下法制不完善、法治没有实现的情况下就真正出现了律师业内部的斗争。而这种斗争就导致了各种各样的手段,有些是合法的,但是更多的是不合法。这些不合法导致了律师之间的猜疑,律师与法官的不友好、甚至严重冲突;更不要说团结一致形成一个令人尊敬的法律人共同体,也不要说进行律师的再专业化,以提高法律服务质量,提升法律形象。
而对于失去律师人才的地方,则人才不足,而中国却处在一个“三千年未有之变局(李鸿章语)”的社会转型中,需要大量的法律服务。不具备律师资格的准法律人,进入了法律服务市场。他们或许其满足了当事人的一些需要,但其更带来的麻烦[7],至少相对于律师的职业化而言如是,而且在笔者看来,还容易形成越来越差的负面循环效应,即政府提供的环境条件越差,这里的精英越想离开,越留不住人才,越留不住人才,这些地方政府的环境就会更差——这对于中国整体法治的形成非常不利。
或许,我们应该不要老停留在“大”、“一”、“统”的理念中,还应该对此反思:或许人才(在这里指律师人才)“大一统”能够建立在地方人才相对“自治”的基础上可以更好的协调整个国家的法治发展,而非只有北京、经济发达地区(在这里的北京已经不是地方了,而是中国的表现)需求满足后下才考虑地方人才需求,在这里,很容易导致“会哭的孩子有奶吃”现象[8]。
【美】理查德·L·埃贝尔:《美国律师》,张元元 张国峰译,中国政法大学出版社2009年版
【作者简介】
蒋志如,四川大学博士研究生;研究方向:宪政制度、司法制度与刑事诉讼制度。
【注释】 蒋志如:四川大学博士研究生;研究方向:宪政制度、司法制度与刑事诉讼制度
对此,有人描绘为“课程购买”(具体分析,请参阅冯建妹:《耶鲁精神——感受耶鲁大学及其法学院》,法律出版社2007年版,第28-29页)。
【美】理查德·L·埃贝尔:《美国律师》,张元元 张国峰译,中国政法大学出版社2009年版,第9-10页。
蒋志如:《在中国,我们能够给新律师一个确切的希望吗?——《美国律师》读书笔记(一)》,载北大法律信息网,
http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=49554&Type=mod,最后访问时间2009年10月8日。
比如说,在西方律师理论研究中出现了“两个半球”理论,简单地说就是整个律师业分化为两个半球,也即两个律师业,一半主要为企业服务,从事非诉讼业务,一半主要为个人服务,从事诉讼业务(对此的详细分析,可以参阅刘思达:《失落的城邦》,北京大学出版社2008年版,第129-138页)。
关于律师流失情况可以简单地概括为农村律师流向城市、边缘城市流向中心城市、经济发达城市,检察官、法官一旦取得考过司法考试,就离开法院去当律师等等;具体的分析,可以参阅苏力:《法学教育随想》,载苏力:《制度是如何形成的》,北京大学出版社2007年版,第165-169页。
对此的详细分析,可以参阅刘思达:《失落的城邦》,北京大学出版社2008年版,第201—251页;在那里,学人刘思达描绘了赤脚律师、黑律师、基层法律工作者的活动情况。
对此,笔者在其他地方比较了西方历史上中央与地方关系和中国语境下的情况,作出类似的结论,即西方社会的中央集权是建立在地方自治的基础之上的,而中国的中央集权还没有真正建立在法律基础上的地方自治的基础上,而是中央集权下地方自治(具体分析请参阅蒋志如:《宪政之路漫漫》,载北大法律信息网,
http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=48356&Type=mod,最后登录时间2009年10月8日)。