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惊吓广告:反不正当竞争与表达自由的较量

  
  与之相反,从联邦宪法法院的判决我们可以看到,当企业所进行的不是自我推销或产品推销,而是为社会公益进行努力时,对其进行审查时,应适当降低审查标准。宪法法院在判决中称:“一家纺织界的企业以严肃的社会政治议题,从事视觉传达广告并非寻常,而且与竞争者所属行业惯用的自我推销,形成明显的对比……但若以该广告推销一个具体的产品,可能将不同与此;将该广告与特定的消费产品或服务提供连结在一起,势必产生一种惹人笑话或无关痛痒的效果。但单单‘班尼顿联合色彩’此行字句,尚未产生一种如此的效果。”[11]在这里,宪法法院区分了自我推销的商业广告行为与为唤起公众注意的企业社会责任行为——区分的标准在于,广告的主体内容是公益宣传还是产品(企业)推销,从而判断其更多的是商业行为还是公益行为。假如能归入公益行为一类,则在道德和公序良俗的判断标准上,可以适当放松——比如,可以考虑联邦最高法院、那位法国艾滋病人及289位抗议者的理解,只是广告多种解读可能中的一种;还完全可以将这幅广告理解为,将已经存在的对艾滋病人的隔离呈现给公众,引起公众的反思醒世,从而使其通过《反不正当竞争法》第1条公序良俗之检验。尽管联邦宪法法院尽管没有采用企业社会责任的提法,但其对于公益行为与商业行为的区分、以及对公益行为只适用较低程度的审查标准的观点,让我们对于联邦宪法法院对于此案是否从属于“企业社会责任”主题的态度,不难猜其一二。

  
  结 语

  
  此案涉及了多个进入现代社会以后才产生的法律问题,如广告的双重性质、竞争手段的公序良俗限制、对言论自由进行限制的正当性以及企业社会责任等等。联邦最高法院与联邦宪法法院的论述过程,展现了其对于不同价值的权衡取舍,及区分相似概念和寻求适当边界的司法技术。尽管最终此案以《星》杂志和班尼顿公司胜诉告终,但联邦最高法院和联邦宪法法院所确立的一些规则——商业行为与公益行为之区分、如何判断广告是否属于不正当竞争手段、私人企业行使言论自由时的商业企图可能导致其言论自由受限……等等规则,仍然对于未来的司法实践起到了重要的引导作用。

【作者简介】
林海,北京大学法学院博士研究生。现于德国拜罗伊特大学访问交流。


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