四、评析

　　1、　广告的双重性质

　　广告既是经济领域内的竞争手段，又是一种表达观点与思想的载体。因而本案涉及到反不正当竞争与言论自由两重法律关系。在经济领域内，企业为了增加关注率、保持企业形象并最终能够推销产品或增加企业市值，常常采用广告的方式，向社会公众传递有利于上述目标的信息。作为竞争手段的广告，对于企业而言，当然是越有利于上述目标越好。而作为表达载体，则一方面因为受众可能因广告内容和形式令他们不快而提出抗议，另一方面则在一定程度上受到言论自由的保护。本案所处理的法律冲突，即起源于广告自身的双重性质。尽管在诉讼过程中，班尼顿公司不断强调，自己委托《星》杂志发布这三则广告的目的并不是为了商业推销，不是为了说明自己的企业在这些社会问题（环境污染、童工和艾滋病人受隔离）上有所贡献，而是为了以主体身分进行表达，表达自己对这些社会问题的主张；然而，作为一家以盈利为目的的公司，班尼顿不是公共社团，也不是非营利组织，其任何商业行为的目的必须与其经济利益挂钩，因而，假如在媒体上花费广告费用仅仅是为了“表达对于社会问题的主张”或者“唤起社会公众的反思”，那大可以不用在边框上留下大名。“做好事不留名”。要留名，必然有所期待：期待因此表态而彰显企业形象、向公众证明企业的绩效（看，本企业经营状况良好，有所盈余，以至于可以投入精力财力到公共事业中），最终增进产品的销售。

　　因此，联邦最高法院才会不考虑其言论自由保护的方面，而更多地考虑其作为广告的性质，即，作为有商业利益企图的竞争性手段的性质。因而，联邦最高法院适用《反不正当竞争法》对其进行规制，联邦最高法院认为，“根据《反不正当竞争法》第1条，这样的广告行为是不被允许的：藉由对人类或动物严重苦难的描述，唤起同情的感觉，同时在无符合事理的动机下，充分利用此项感觉达成竞争目的；而在其实际操作中，广告主把自己扮演成与受其害者相同的角色，借此使消费者对其名称与商业行为产生认同。”[5]这样的竞争手段，利用的是受众的善良同情心，或许在一定程度上可能唤起公众对于某些社会事件的关注。但是问题在于，由带有商业企图目的的班尼顿公司来召唤公众的同情心，完全可能导致另一些更为重要的、更需要公众予以关注的社会问题因媒体资源被占据而无法得以公示。更有甚者，假如公众发现，此前召唤他们关注社会悲惨事件的信息，原来大多是为某些企业商业利益的竞争手段，公众难免会产生灰心与麻木，原本可能体恤苦难作出救援的人，也因之犹豫再三，甚至整个社会都对于媒体失去信心和信任，这样的后果将会不堪设想。

　　因此，联邦最高法院将滥用公众同情心、谋取商业利益竞争的手段，定义为不正当竞争，并加以禁止。然而，当诉讼进入联邦宪法法院，广告的另一重性质就开始受到重视。这或许是与提起宪法诉讼的是《星》杂志、而非班尼顿公司有关。作为媒体，刊登广告既体现其新闻自由的行使，又是其自主经济收入的重要部分，避免其过分依赖于某些经济来源而有损媒体独立性，因而亦是其言论自由的保障手段。联邦最高法院也认为，由于广告业务的数量庞大，媒体很难获知在其版面登载的广告，是否在所有的细节上，均符合竞争之要求。更由于其拥有新闻自由的基本权利，媒体只有在可能造成严重的不正当竞争的情况下，才有义务去审查其所登载的广告。当发生法律争议时，媒体应作出解释，同时也可以运用其新闻自由与言论自由，主张自己对于广告内容仅负有较低程度的审慎义务。因此，联邦宪法法院并非没有考虑三幅广告的不妥之处，但只是将其称为“对良好商事习惯的破坏”，并且试图说明，这三幅广告除了联邦最高法院所解读的含义，还可能蕴载着其他的信息。联邦宪法法院援引该广告的摄影师Oliviero Toscani的陈述：班尼顿是将这些图片当作“传输工具使用，藉以散播一种反对种族歧视、倡导世界主义，以及没有禁忌的思想面貌”，而且“藉由此广告我想要发出的讯息是，班尼顿继续维持其介入的决心，我们以对抗种族主义相同的力量，对抗区隔艾滋病患之思想。”[6]以此说明，媒体在审核这些广告时，完全可能解读出的是这样的对于公众基本无害的立场，这并未违反其较低层次的审慎义务。因此，联邦宪法法院作出了支持媒体的判决，要求联邦最高法院考虑广告本身的同时，还考虑刊载广告的媒体在此案中的重要角色。