——以苏力《波斯纳及其他——译书之后》为例的分析

　　一、问题

　　1840年以前，中国有自己独特的生活方式和文化模式。它支撑着一套独特的有序的、运转良好的中国社会秩序：在政治上表现为，以帝王为中心的政治制度；在法律和法律文化上表现为“德主刑辅”的“宪法”或“宪制”原则[2]——“它们是个相辅相成、一转百转的整体[3]”。如果仅仅就法律而言，中国也有自己的法律概念、法律文化、法律意识与解决纠纷机制，比如说，律、礼、刑、令、格、式等法律概念[4]，“无讼”、“德主刑辅”等法律观念，主要由宗族、乡党和行会通过调解的方式处理纠纷的纠纷解决机制[5]。它与西方社会治理模式迥异，只能应付处于乡土社会的中国问题，要求其对工商社会的社会问题做出有效地回应与解决，则要求过高——不但没能将社会纠纷解决，而且还会滋生更多的社会问题[6]。然，在鸦片战争以后的历史，在同西方的交往的过程中，中国屡屡受挫，直到清末才达成一种共识。那就是，中国传统的治理与控制方式，并不能应付日益严重的统治危机与社会危机，它需要一种新的治理和控制方式来挽救与发展中国，即学习“西方”，首先是科技，然后是制度、文化。在此种学习“西方”的共识下，中国的现代化，包括法律的现代化（同时，也作为世界现代化的一个组成部分的中国现代化），就在晚清开启，民国展开，在1978年以后的中国再继续（现在仍然处于其中）[7]。虽然这种现代化并不意味着全盘“西化”[8]，但至少也是一个社会结构和国家结构重建的过程，处于一种“三千年未有之变局（李鸿章语）”之中。同时，这种学习“西方”——一个非常重要的内容就是（法律）移植——也成为了中国在现代化的过程中出现的一种不可避免的一段过程。

　　在法律的现代化过程中，我们接受了西方的法律概念、术语与一些法律价值理念。它们都不是中国社会土生土长的，而是移植而来——虽然在最初是被迫的，然后却是自觉自愿、甚至主动地接受。正因为其具有的移植性特点，我们首先要解决的一个问题就是，学习、认识与把握被移植的对象。我们要有效地、较好地达致这一目标，一个非常重要的途径就是法学研究。

　　法学研究是一个非常深入、持久的而且理性的认识法律概念、法律理念以及法治的方法。特别是在法律移植成为一种不可避免，而且不是简简单单地移植的情况下，它重要性程度则又大大增加。其实，对于法律的移植、对西方法律概念/术语、制度甚至观念的研究（即法学研究）就是一个中国的法律（法治）、法学研究对外开放的现象。

　　在法律（法治）、法学领域，当对外开放成为中国的治理者、知识分子、各界精英们的共识之后，最重要的问题就转化为法治、法学如何才能有效地、并且持续地对外开放。不过在这里，笔者拟讨论的就是法学研究的对外开放，而不是法治的对外开放（这不是说它不重要，而是说笔者在这里不讨论，而且法学研究对外开放也是围绕着法治对外开放而进行的，在间接意义上也属于讨论法治的对外开放）。

　　另外，需要进一步说明的是：这里指涉的法学研究对外开放包括了两个方面。一个方面是中国法学研究的成果的向外传播，即“走出去”让别人理解自己；在另一方面，是我们吸收国外的法学研究的成果，即“引进来”，用鲁迅的一篇文章的题目来表达，即具有的“拿来主义”精神与行为。但是，由于中国没有一个现代工商社会的法学学术传统，还很少产生具有原创性学术著作的法学研究[9]，中国的法学研究就不可能引起西方法学者的注意；同时，我们或许也没有意识到，自己需要将中国的法学研究的成果传播到世界。因此，中国法学研究的对外开放还处在一种单方面的、我们主动学习、吸收西方法学理论的阶段，即“拿来主义”的阶段。换句话来说，这里谈到的法学研究的对外开放主要是指我们对西方法学理论、观点或价值的学习与吸收——在以下的论述中，笔者都是在此种意义上的使用“法学研究的对外开放”这一语词。