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刑事违法性之本土语境

  

  当然,肯定说试图重新解读我国刑法犯罪论体系的努力值得肯定。因为这个体系的确存在缺陷。笔者认为,恰当而可行的完善办法只能在结构上进行必要调整,这种调整既要能借鉴大陆法系刑法犯罪论体系在逻辑上和实践上的合理性,又不至于破坏我国刑法犯罪论体系中已有的合理关系。笔者认为,我国刑法犯罪论的根本缺陷是未能坚持应有的视角定位。如前所述,刑事违法性作为“中介”,联结立法与司法两个反向的过程。而现有理论把正当行为置于犯罪构成之外,在方法论上,是只着眼立法过程而忽视了司法过程。从立法的角度,对于需要以刑罚惩治的危害社会的行为可将其规定到刑法之中,该种具有社会危害性的行为也成为具有刑事违法性的犯罪,犯罪的刑事违法性通过具体的构成要件系统来体现,这就是犯罪构成; 正当行为不是需要以刑罚惩治的危害社会的行为,不会将其作为犯罪规定到刑法之中,也就不可能具有刑事违法性,更无所谓犯罪构成,所以,正当行为只能是犯罪构成之外的非犯罪行为。从司法角度看,事实上会出现一时分不清一个行为是正当行为(如正当防卫) 还是犯罪(如故意杀人) 的情况,这说明正当行为与犯罪有着某些相似之处,这种相似性正是专门用来规定犯罪的刑法为什么还要规定正当行为的原因。大陆法系刑法理论的“三阶梯”结构很好地体现了定罪过程,反映了某些行为虽然具备某些犯罪成立的条件却非犯罪而是正当行为的认定规律。相比之下,我国的犯罪构成结构却未能反映这种司法过程和规律,正当行为的理论定位仅仅停留于立法层面。把一个本来是立法角度的理论解读为司法角度的理论,必然造成混乱。只要正当行为在地位上处于犯罪成立条件之外,它就永远是立法角度的理论,只有正当行为在地位上处于犯罪成立条件之内,才能成为符合司法规律的学说。因此,相应的解决措施就是要站在司法的角度,把正当行为问题移入犯罪构成,使其成为独立的排除性要件或称消极要件,这样便能在发挥正当行为要件作用的情况下,还能与包括刑事违法性在内的现有犯罪论关系结构相协调。这里借鉴了大陆法系刑法理论,即把正当行为纳入犯罪成立条件,但又与其不同。大陆法系刑法理论中的阻却违法事由完全具备构成要件,我国刑法理论中的正当行为只能是符合犯罪构成的客观方面的要件。当然,在进行结构调整时,还需要把犯罪构成板块中的犯罪客体清除出去,才能真正理顺犯罪论体系的内部关系。



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