三、刑事违法性与正当行为
我国刑法理论中的正当行为，又称排除社会危害性的行为、排除犯罪性的行为、阻却犯罪的事由、正当化事由，包括正当防卫和紧急避险等。{13} (P1、P162、P230、P130、P145) 正当行为从结构上看，它是犯罪构成体系之外的独立部分。正当行为是否符合犯罪构成？ 正当行为与刑事违法性之间是什么关系？ 正当行为是否具有刑事违法性？ 对此，我国刑法学界主要有3种观点。一是否定说。该说认为排除社会危害性的行为“外表是犯罪，而实质上并不具有社会危害性，不具有犯罪构成”，“外表上似乎具有犯罪构成的诸要件，然而在实际上却完全不具有犯罪概念的本质属性”。{14} (P162) 排除犯罪性的行为“在形式上与犯罪行为有相似之处，并不意味着它们是形式上具备我国刑法理论中的犯罪构成的行为”，{15} ( P176-177) 而是“在形式上似乎符合某种犯罪构成，而实质上不具有社会危害性和刑事违法性”。{16} ( P230) 正当行为“外观上或形式上似乎符合某种犯罪构成，但实质上既不具备社会危害性，也不具备刑事违法性”。{17} (P181) 二是部分肯定说。该说认为排除犯罪的事由“在客观上造成了一定损害结果，表面上符合某些犯罪的客观要件，但实际上没有犯罪的社会危害性，并不符合犯罪构成”。{18} (P219) 阻却犯罪的事由“在形式上具备某一犯罪的客观方面要件，但在行为人的主观内容中不存在犯罪的主观罪过要件”。{19} (P130) 正当化事由“客观上造成一定损害结果，形式上似乎符合某种犯罪的客观要件，但实质上不具备社会危害性与刑事违法性”。{20} (P145) 三是肯定说。该说认为“犯罪构成事实上只有形式上的意义，因此正当行为在形式上完全符合或类似于犯罪构成的要件”，“正当防卫在形式上完全符合刑法分则中规定的有关故意犯罪的构成要件”。“正当行为在形式上符合或类似于有关犯罪的犯罪构成，并非‘似乎’、‘好像’这样的术语能够概括”。{21} (P10-11) “在形式上符合或类似于犯罪构成，但因为其他一些因素的存在，才排除了行为的社会危害性，因而也才需要在犯罪构成理论之外对其专门予以研究。” {22}(P13)
否定说与前苏联接近。“正当防卫状态乃是排除行为的社会危害性、因而也是排除行为的违法性的情况”。不同的是，前苏联学者的表述中，否定判断十分明确而没有任何余地，而我国的否定说在做出明确结论的同时附加了模糊的解释。与其说“似乎”是一个回答，不如说它是以问做答，模棱两可。一些持否定说的学者还对“相似”或者“似乎符合”内容做了具体理解，并且有客观要件相似与主客观要件均相似的分歧，但这本身仍然不能说明是否具有。在笔者看来，它反映了否定说论者的某种困惑——虽然他们对正当行为是否符合犯罪构成和具有刑事违法性给出了明确的否定性结论，却又感到正当行为的确与犯罪构成和刑事违法性之间有着某种不太容易说清道明的瓜葛。部分肯定说正是力图探明这种瓜葛的学说。
