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刑事违法性之本土语境

  

  只要承认我国刑法犯罪论的上述关系及要点,就能进一步看清刑事违法性与大陆法系刑法理论中的违法性截然不同。在大陆法系刑法理论中,“从形式上说,犯罪是符合构成要件的违法的有责的行为,这一概念被称为形式的犯罪概念”。{10} (P60) 大陆法系刑法理论中形式的犯罪概念与我国犯罪概念中的刑事违法性在理论地位上有着对应的关系,相应地,形式的犯罪概念的具体展开与刑事违法性的具体展开之间也有着对应关系。即大陆法系“三阶梯”理论与我国犯罪构成理论具有对应关系,都是关于犯罪成立条件的标准体系。但不能说形式的犯罪概念本身与刑事违法性的展开内容之间有对应关系,也不能说刑事违法性本身与形式的犯罪概念的展开内容之间有对应关系。从理论层次看,形式的犯罪概念与实质的犯罪概念同属于犯罪概念问题,从不同侧面回答什么是犯罪; 违法性处于犯罪概念问题的下位,它与构成要件符合性和有责性共同回答怎样是犯罪。从理论视角看,形式的犯罪概念是犯罪成立条件“三阶梯”体系得以构筑的理论前提,违法性只是“三阶梯”中的第二阶梯,是犯罪成立条件体系结构中的环节之一。从违法性的这种实际地位来看,只相当于或者对应于我国刑法犯罪构成中的一个大的板块。我国刑法犯罪构成中的任何一个大的板块都不过是犯罪构成整体的一部分,而犯罪构成又是刑事违法性的具体展现,违法性怎么可能是与刑事违法性相对应的犯罪论问题呢?


  

  因此,不仅把形式违法性与实质违法性的区分引入刑事违法性理论是错误的,而且把客观违法性与主观违法性的区分引入刑事违法性理论也是错误的。在大陆法系刑法理论中,传统上有“违法是客观的”和“责任是主观的”学说,由此出发的客观违法性论在德、日等国仍为通说,但随着对违法性认识的深化,毕竟有了主观违法性论与客观违法性论的对立。{11} (P118-119) 作为刑事违法性的具体展开,我国的犯罪构成是主客观方面的统一,即刑事违法性在任何时候都不可能单纯地从客观方面或者主观方面加以理解,不可能存在主观违法性论与客观违法性论的问题。既然刑事违法性与违法性是中外刑法理论中地位和含义都不相同的特定术语,在表述时也不应将二者混同,否则很容易破坏各自的理论逻辑。例如,这样的表述就是不适宜的: “在苏联及我国的刑法理论中,违法性不是作为犯罪构成要件,而是作为犯罪的特征而确立的。” {12} (P47) 我国刑法理论并不存在所谓违法性概念,只有刑事违法性概念。



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