另一方面,大陆法系刑法理论的体系结构。犯罪概念学说与违法性学说是大陆法系刑法理论中的两个虽有一定联系却在地位和作用上都不同的部分。例如,耶塞克和魏特根所著《德国刑法教科书》第1编第1章第7节是“犯罪”,而第2编第2章第1节才是“违法性”。{8} (P64、P287) 又例如,野村稔所著的《刑法总论》第2篇“犯罪论”中,第1章第1节“犯罪的意义”讨论的是犯罪概念,而第3章讨论的问题才是“违法性”。该书虽然在“违法性的意义”中也讨论“形式的违法性”与“实质的违法性”,但二者在理论内容上和理论角度上并不相同。“犯罪的意义”中的“犯罪类型”体现犯罪的法律意义,解决的“问题在于法律是否将此种行为规定为犯罪”,这里的“法律”显然只能是刑法,而“形式的违法性”所涉及的法律形式既可指“刑法的违法性”,也可指“一般的违法性”,并且“犯罪的意义”中的“犯罪本质”是要体现犯罪的社会意义,说明立法者为何要把一个行为规定为刑法中的犯罪,而“实质的违法性”是要为司法定罪提供判断“违法性”条件的具体标准。{9} (P79-80,P148-149)
既然我国的刑事违法性理论是犯罪概念的内容,以社会本质特征与法律形式特征构成的我国刑法理论中的犯罪概念与大陆法系刑法理论中犯罪的实质概念与形式概念有着对应性,而大陆法系刑法理论中的违法性不同于犯罪的实质概念与形式概念的问题,则我国刑法理论犯罪概念中的刑事违法性与大陆法系刑法理论中的违法性之间不具有对应性,因而缺乏可比性,也不能通过贬抑大陆法系刑法理论中的违法性来褒扬我国刑法理论中的刑事违法性。
二、刑事违法性与犯罪构成
我国刑法理论中的刑事违法性是犯罪概念学说与犯罪构成学说之间的联结点,在实践上也是刑事立法与刑事司法之间的联结点。这种以刑事违法性为“中介”的关系奠定了我国刑法犯罪论的基本特色,包含以下机理和要求: 第一,犯罪的本质特征是刑事立法的出发点,立法者要把某种社会现象规定到刑法之中作为犯罪加以处罚,必须以社会危害性为根本和基本的标准。第二,犯罪本质特征的形式化是刑事立法必要性之所在,只有通过犯罪的外在表象去认识犯罪的内在本质,立法者必须把理性上已经界定的需要以刑罚加以制裁的具有社会危害性质的犯罪转化成尽可能明确的表象性刑法规定,才能为司法者提供可以操作的认定犯罪的具体标准,同时也能够避免追究犯罪的随意性,表明刑法重视人权保障的作用。第三,刑法关于犯罪的表象性规定应当是合理、完整、实用的司法定罪标准系统,它包含着为犯罪成立所必不可少的诸项条件及其相互之间的结合关系。第四,犯罪构成及其要件最终是犯罪本质的具体而完整的法律表现,是司法定罪的唯一标准,司法者只能通过应用犯罪构成及其要件判断案件事实是否犯罪,判断的结论体现着犯罪本质特征的有无,不能直接应用犯罪的本质特征去判断犯罪。