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刑事违法性之本土语境

  

  一方面,中外刑法理论在犯罪概念问题上的对应性。大陆刑法理论中的犯罪概念包括“形式的犯罪概念”与“实质的犯罪概念”或者“犯罪的形式定义”与“犯罪的实质定义”之分。{2} (P59-64、P85-86、P53-55) “形式的犯罪概念”或者“犯罪的形式定义”是指“仅从犯罪的法律特征上给犯罪下定义,而不说明根据什么将该行为规定为犯罪”;“实质的犯罪概念”或者“犯罪的实质定义”是指“从为什么认为该行为构成犯罪方面给犯罪下定义,而不涉及犯罪的法律形式上的特征”。{2} (P86-87) 前一种犯罪概念通常被定义为“符合构成要件的、违法的和有责的行为”,{1} (P169) 是对犯罪的法律属性或形式特征的揭示和概括; 后一种犯罪概念通常被定义为对权利或法益或义务的侵害,{3} (P62-63) 是对犯罪的社会属性或实质特征的揭示和概括。可见,中外刑法理论中的犯罪概念都是对犯罪形式特征与实质特征的揭示,但概括的理论形态不同,我国刑法理论以一个统一的犯罪概念包含了形式与实质两方面的特征,而大陆法系刑法理论以两个不同的犯罪概念分别体现形式特征与实质特征。这种不同的犯罪概念理论形态分别与中外刑法对犯罪概念的规定相适应。我国刑法第13条,显然是实质特征与形式特征的结合。这种结合来自于前苏联。“《苏联和各加盟共和国刑事立法纲要》(1958年) 第7条反映出犯罪的两个基本特征——社会危害性和刑事违法性,这两个特征从四十年代末期就已为苏维埃刑法学者所关注。” {4} (P4-5) 这改变了其原有刑事立法指导原则单纯从实质特征出发规定的犯罪概念。{5} (P87) 现今的俄罗斯联邦刑法典第14条承继了前苏联的结合性规定。{6} (P8) 越南也在其刑法典第8条中把犯罪界定为“刑法规定的、具有社会危害性的”行为。{7} (P6) 大陆法系刑事立法从未有过犯罪实质特征的表述,甚至在刑法总则中普遍不存在正面界定的一般性的犯罪概念,而是通过罪刑法定原则的规定表明犯罪是刑法分则所设定的各种罪名,体现的是形式的犯罪概念。但无论如何,大陆法系刑法理论在界定犯罪概念时,还是从形式与实质两个方面去考虑的。因此,中外刑法理论中的犯罪概念都要描述犯罪特征或揭示犯罪属性,都涉及形式和实质两个方面,而形式违法性正是我国刑法理论对犯罪概念法律特征的表述,与其对应的大陆法系刑法理论应当是犯罪的形式概念,而不是违法性。



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