刑事违法性之本土语境
夏勇
【摘要】 刑事违法性与违法性是中外犯罪论体系不同语境下的特定概念。我国刑法理论中的刑事违法性是犯罪概念的一个特征，是犯罪构成的上位概念，相当于欧陆
刑法理论中的形式的犯罪概念。违法性只是欧陆
刑法犯罪成立条件之一。弄清这种区别对于完善我国刑法犯罪论体系的路径选择具有现实意义。应将正当行为纳入我国犯罪构成并使其作为消极要件。
【关键词】刑事违法性；违法性；犯罪概念；犯罪构成；正当行为
【全文】
刑事违法性是我国刑法犯罪论中的一个特定概念，原本含义是“犯罪是触犯刑律的行为”。{1} (P67) 我国刑法学者在论及刑事违法性时往往与大陆法系刑法理论中的“违法性”相提并论。虽然在结论上都指出二者的区别，字里行间却在某种程度上使这种区别变得模糊。尤其是，一些学者试图用违法性弥补刑事违法性的缺陷，反令二者直接纠缠，加剧了消除刑事违法性缺陷的难度。因此，有必要进行一番清理，以便刑事违法性理论能在应有的本土语境中得以完善。
一、刑事违法性与犯罪概念
我国刑法理论中的刑事违法性是犯罪概念的一个特征，与社会危害性特征相对应，二者一道表明了我国刑法的犯罪概念是形式与实质的统一。本来，刑事违法性的定位是清晰的并得到公认的。然而，一些论著在正确阐释这种机理的前提下，却不适当地把刑事违法性与大陆法系刑法理论中的违法性进行类比： “在刑事违法性问题上，大陆法系刑法理论存在客观的违法性与主观的违法性、形式的违法性与实质的违法性等二元的观点。” {2} (P91) “我们认为大陆法系刑法理论上那种割裂形式和实质、主观和客观的二元的刑事违法学说是不足取的，我们应该把我国刑法中犯罪的刑事违法性正确地理解为形式和实质、主观和客观的统一，坚持刑事违法性问题上的一元观点。” {2} (P93) “刑事违法性是仅指客观的违法性，还是指主客观统一的违法性呢？在西方刑法理论中存在着客观违法性说与主观违法性说的争论。对刑事违法性的认定，我们认为同样应是主观与客观的统一。” {2} (P75) 这里透露出的观念信息是： 第一，大陆法系刑法理论中的违法性是与我国刑法理论中的刑事违法性相对应且彼此可以互换使用的概念。第二，大陆法系刑法理论就违法性提出的客观的违法性与主观的违法性、形式的违法性与实质的违法性等学说，不过是在相同的刑事违法性问题上与我国的观点不同罢了。第三，大陆法系刑法理论关于违法性的二元观点错误地“割裂形式和实质、主观和客观”，我国刑法理论关于刑事违法性的一元观点“正确地理解为形式和实质、主观和客观的统一”，这里的是非判断显然只能基于同样的前提。笔者认为，我国的刑事违法性作为犯罪的特征，是一个犯罪概念问题，与此具有可比性的大陆法系刑法理论也应当是犯罪概念的属性问题，而不是违法性问题。这可以从两个方面来考察。
