所谓的“在先物权优于在后物权”的再一个典型例证是指“并存于同一物上的两个地役权如汲水地役权在实现上的优先效力问题”。这其实也同于上面关于抵押权并存的情形。对于汲水地役权我国民事立法没有相关的规定。但是日本、意大利等国的民法典中有明确的规定。《日本民法》第285条规定“于同一供役地上设定数个用水地役权时 ,后地役权人不得妨碍前地役权人用水。” [19] (p52)在这里法律对于后设立的地役权的权能的规定,事实上是非常的清楚的,也就是说在后的地役权的设立也是存在一个潜在的条件的,那就是设立在后的地役权的内容以不与在前地役权相冲突为必要。如此,我们便可以知道两个地役权之间本就不存在冲突,当然也便不存在所谓的“谁优先于谁”的问题。
所谓的“在先物权优于在后物权”的另一种表现便是“设立在先的物权压制设立在后的物权”。通常认为,“抵押权设立后,在同一土地上再设立地上权而有害抵押权时,抵押权实行时可请求将其除去是” [8](p33),为设立在先的物权压制设立在后的物权的一个典型例证。这其实也不能体现出设立在先的物权优先于设立在后的物权,在这里设立在后的物权本身就附有条件,后设立的地上权只有在先前的那个抵押权不行使时才能实现,如果设立在先的抵押权行使了,在后的那个地上权就不能实现。因此,“设立在先的物权压制设立在后的物权”并非物权优先效力的体现。
2、所谓的“定限物权优先所有权”,也不是物权优先效力的表现。民法学界通常认为,同一物上既有所有权又存在定限物权时“定限物权优先于所有权实现”为物权优先效力的一种具体表现之一,是“前权优于后权”的例外。笔者认为“定限物权优先”,并非物权之间优先效力的表现。对于所有权,其权能通常表现为,占有、使用、收益和处分的集合。每一种权能表明着权利人为某种行为的可能。但是并非权利人在任何情形都能完全实现每一种权能。尚且不论权利人权利受限的情形,即使所有权完全,所有权人也不可能同时实现收益和处分的权能。所有权人一旦行使了其中的一项或几项权能就意味着,其很有可能将无法行使其它几项权能。所有权权能行使通常是通过构建不同法律关系来实现的。设立定限物权,其实也就是所有权人构建的一种行使其所有权权能的方式。“主体之间的法律关系架起了权能分离的桥梁,权能分离又蕴含了创设新权利的契机,其中新权利(limiting right)起着限制原权利(limited right)的作用,如果新权利和原权利发生冲突,新权利处于优先地位。这一优先法则确立了两项权利之间的清楚边界,消除了他物权和不动产所有权之间潜在的冲突,并成为二者和谐相处的保障。” [11]的确,定限物权在客观上确实表现为能够优先于所有权实现,但是定限物权相对于所有权的优先是当事人之间自由意志的表现,而并非基于权利冲突的存在,法律对该种相互冲突的权利进行协调的结果。所以说,定限物权优先实现并非物权优先效力的表现。
四、结语
最后,笔者必须交代清楚,以上的辨析完全建立在法的形式合理性这么一种理想的模式上。然而在现实层面,权利的边界构造手段未必完全有效,法律规则也不见得非常的科学,法律的解释也免不了受到主观偏好的影响,[11]所以在实践当中对于以上结论是时有修正的。对于物权优先于债权来讲,由于法律时常掺杂价值判断,所以法定优先权虽为债权,却能够得以优先于物权实现。至于物权之间,也并非绝对不会有效力冲突。以抵押权为例,由于法律制度的欠周延,未经登记的抵押权通常不能取得完全的物权效力,此时未经登记的抵押权之间,或未经登记的抵押权和已经登记的抵押权之间就会可能产生效力冲突。另外,法律对物权变动模式的构建也未必合理,物权变动的公示制度常常存在缺陷。对我国现有的不动产登记制度而言,由于登记机关不统一,登记方式也欠科学,所以登记错误时有出现;于动产而言,交付作为公示方式本身就存在着先天的不足,“指示交付”的存在往往使得动产物权变动的公示几乎失灵。由于上述物权公示制度的诸种缺陷的存在,于是便出现了,并存于一物的物权之间也会产生界限不清,效力冲突。但是,这里所讲的物权之间的效力冲突,不同于从法的形式合理性角度所讲的作为一项原则的“物权优先效力”中所指的效力冲突。