在德国,基于财产权二分的理论,联邦宪法法院将财产权分为关涉人之生存的财产权与关涉企业之经济活动的财产权,主张前者应受较严格的法律保护。按照这一思路,联邦宪法法院在1958年药房案中,将职业自由分为关涉生存权的职业选择自由与关涉经济活动的职业执行自由,即营业自由,并为职业选择自由提供比职业执行自由更为严格的宪法保护。另外,为了实现权利保障的精细化,法院还将政府干涉职业选择自由的措施分为职业选择自由之客观限制与职业选择自由之主观限制。所谓客观限制是指法律为公民从事某一职业所设置的限制要件是公民无法通过主观努力而能成就的。例如,法律规定报考公务员必须具备的身高条件:男士不低于170cm,女士不低于160cm;所谓主观限制是指法律为公民从事某一职业所设置的限制条件是公民可以凭借自己的主观努力达成的。例如,法律规定报考公务员必须具有本科学历。因为客观要件对公民的职业选择自由构成较为严格的限制,所以该限制措施也必须接受较为严厉的审查标准。这样,德国联邦宪法法院在职业自由领域发展出一个三阶审查标准,即对关涉经济活动之财产权适用最为宽松的合理审查标准,对关涉生存权之财产权适用较为严格的司法审查标准,即对主观限制适用中度审查标准,对客观限制适用严格审查标准{12}。
如上所述,为了落实财产权的社会义务,完成财产权的现代化转型,使财产权入宪路径能够禁得起民主的检验,世界各国法院对关涉公民生存之财产权提供了较为严密的司法保护,而对关涉经济活动之财产权所提供的司法保护程度则要低得多。
4.弹性补偿基准的建构
财产权入宪的近代路径从财产权人立场出发构建起财产征收的补偿制度。该补偿制度模糊了宪法征收与民法侵权之间的区分,而将民法侵权赔偿的基本原则纹丝不动地移植到宪法征收制度之中,对征收实行“毫无漏洞”之补偿原则。除所谓的情感价值、偏爱价值等纯粹主观价值外,征收补偿不仅包括被征收财产之本身,而且也应囊括所有的附随损失,也就是说征收补偿既包括直接损失,也包括间接损失。在实践中,只要被征收人能客观地提出证据,则被征用人所遭受的一切损失皆可获得补偿,即使是预期之利益也概莫能外。这种补偿制度显然是将私人利益凌驾于公共利益之上。为了兼顾公共利益,降低国家社会改革的成本,财产权现代路径的采用已不可避免地成为世界宪政之主流。财产权现代路径在补偿问题上的基本特征为:一是规定了补偿的例外情形。例如,哥伦比亚宪法规定:“出于公平缘故,立法机关有权在两院议员以绝对多数表决通过的前提下决定对某些征收不进行补偿”{13};二是变更了征收制度的立足点。征收的近代路径是以保障财产权人的利益为立足点。德国帝国法院曾经明确地指出公共利益不是法院决定补偿标准所必须斟酌的因素。现代路径的立足点则具有双重性,即政府在做出征收补偿决定时不应偏执于公共利益抑或私人利益一方,而应在充分考虑上述两者利益的基础上,做出公正的利益衡量;三是弹性补偿标准的形成。该标准要求国家对征收的财物以“适当”而非“全额”的补偿,正如德国联邦宪法法院在1968年的“汉堡水坝法”一案所指出的:基本法所规定之公正补偿,系宪法授权立法者在斟酌、审视立法时各种不同因素的前提下决定征收的补偿标准。显然,该判例所主张的乃是一个弹性补偿标准{5}。现在,大多数国家并不固守一个僵化的补偿标准,而是授权立法者在抚慰性补偿、收益补偿、交易补偿、生活权补偿之间选择一个符合具体情形的补偿标准。所谓抚慰性补偿是指补偿标准大大低于财产权价值的补偿;收益补偿是指国家仅仅补偿权利人直接从被征用物获得的利益;交易补偿是指以市场价格为基准决定被征收财物的补偿数额;生活权补偿则在交易补偿基准上进一步要求国家提供的补偿能够确保被征用人的生活不会因此而有所下降。一般而言,在决定采用何种补偿标准时,应该考虑如下几种因素:其一,是否存在紧急状态。例如,在二战前后,德国高等行政法院认为被征用人不可以牺牲大众利益为代价取得不劳而获的利益,故征收之适当补偿是补偿被征收物的收益价值,而非较高的、含有期待及投机性质的市价;其二,是否需要厉行特定的经济政策。例如,在日本,最高法院认为以极为低廉的价格征收地主之土地属于“正当补偿”{11};其三,国家是否有足够的财力。例如,在意大利,为了在南部推行土地改革,但是基于国家财力的考虑,国家虽然对被征收的土地支付了补偿金,但是该赔偿金仅以1947年所纳税金为依据计算{13},这显然是一种抚慰性补偿金;其四,被征用人的利益是否受到重大损失。例如,在日本,如果被征用物是人民赖以生存的基础,根据《土地征用法》的规定,除了被征收财产的市场价格以外,还包括搬迁费用以及营业上的损失等附带损失{11}。这显然是一种生活权补偿标准。