2.适用原则的不同。不管是近代路径还是现代路径,财产权无疑会受到宪法的保护,只是两者在保护程度上存在较大差异。近代路径所采取的绝对保障模式与现代路径所采取的相对保障模式的差异在具体操作中表现为两者所适用的司法原则不同。因为近代路径采取的绝对保障模式,该模式排斥政府对财产权进行任何形式的干涉,其判断政府是否非法干涉财产权的基准是以现有财产权配置状况为基础,也就是说,其判断基准为“因现状而中立”原则。该原则认为现有财产配置状况作为一种前政治、前法律的自然状况,代表着一种天然而合理的财富分配秩序。对之,政府必须恪守中立,无权进行干涉。当政府扰动现有财产配置,即扰动人民现有的一切,就被认为是拿走一个团体的利益来给另一个团体,构成对公民财产权的剥夺,是违宪无效的{4}。按照这一判断基准,政府为了保障劳工权益而制定的最低工资法是违宪无效的,因为其侵犯了公民所享有的财产权。在如此的立法中,政府意图通过强制性手段将财产从雇主手中转移到雇员手中,打破了现有的财产配置状况,违背了“因现状而中立”原则。绝对保障模式所适用的“因现状而中立原则”显然有利于既得利益集团,它为社会变革平添了难以承受的成本。而现代路径采取的相对保障模式则认为现状并不是前政治、前法律的自然状况,而是人为法律的后果,既然现有财产配置状况是人为的,那么法律就可以对之进行再分配。因此,相对保障模式认为财产权不是神圣的、绝对的,为了公共利益可以对之进行限制,甚至剥夺。财产权入宪之目的不在于抵御政府的干涉,而是要求政府在干涉财产权应遵循正当程序原则与合理性原则。按照这一判断基准,上述最低工资法就是合宪的,因为政府在此存在合理的公共利益,其所采取的立法手段也是必要与有效的,没有侵犯公民受宪法保护的财产权。
3.补偿基准的不同。近代路径所采取的绝对保障模式不仅对国家干预财产权设置了难以逾越的门槛,而且在允许政府干涉的例外情形中,规定了比较苛刻的补偿基准:一是唇齿条款的建立。所谓唇齿条款是指“有征收必有补偿”,征收与补偿不可分离;二是全额补偿标准的确立。绝对保障模式不仅要求征用公民财产必须补偿,而且该补偿必须是全额的。例如,1794年《普鲁士一般法》基于绝对保障模式对财产的征收规定了几近苛刻的补偿条款。该法律规定的征收补偿范围,不只包括被征收物的“通常价值,也包括该物“特别价值”。所谓通常价值是指在通常情况下任何人均能从某一财产物的所有、使用中而获得的利益。所谓特别价值是指所有物必须与特定的人或特定的环境相结合才能产生的利益{5}。绝对保障模式所要求的全额补偿基准加重了政府征收财产的负担,这对推动社会变革显然不利。而现代路径基于公共利益的维护所采取的相对保障模式在补偿问题上与绝对保障模式截然不同:一足唇齿条款的非必要性。相对保障模式将涉及到财产权的法律措施分为财产权的限制与财产的征用。财产权的限制措施是政府基于固有的“警察权力”而对公民财产权进行的限制,其不需要补偿。只有财产权的征用措施才需要补偿。另外,即使是财产的征收,宪法也允许政府在例外情形下有权不予补偿;二是补偿标准的多样性。相对保障模式认为政府对财产的征收不一定负有“全额补偿”的义务。政府在衡量公共利益的大小、财产权的性质、公民利益的损害等等因素,可以在“完全补偿”、“适当补偿”、“生活权补偿”诸多标准之间选择其一。
二、财产权入宪的近代路径:绝对保障模式的反民主难题
客观地说,起初,财产权入宪的近代路径与民主是完全契合的,其确实具有一定的历史进步性。在这种绝对保障模式的支撑下,资产者对自己的“钱途”充满了信心,他们“到处落户,到处开放,到处建立联系”,从而“在它不到一百年的阶级统治中所创造的生产力,比过去一切世代所创造的全部生产力还要多,还要大”{6}。然而,斗转星移,近代所奉行的自由主义,催生了经济的动荡、财富的两极化以及血汗型的经济体制,普通民众渴望对之加以改革。此时,如果再固守近代路径所采取的绝对保障模式,那么宪法财产权的反民主多数难题就会逐渐浮现。事实上,在上个世纪前半叶,财产权入宪的近代路径所呈现的是一副副反民主的图景。
1.美国的洛克纳式专制
美国宪法并没有明文规定宪法财产权,其只是间接从正当程序条款、征用条款、契约条款导出。但是,这些丝毫没有影响美国联邦法院对财产权采取绝对保护的决心。19世纪后期、20世纪早期,大多数美国联邦最高法院大法官是社会达尔文主义的奉行者,他们对财产权的保护情有独钟,而对救助贫困、维持公正的主流民意却不为所动。一些联邦法院的法官曾坦诚地承认:防卫对商业、财产与自由市场这种强者之天堂和弱者之地狱的攻击正是他们的目的{2}。主宰美国联邦法院数十年的大法官当斯蒂芬·菲尔德在所得税法一案中更是直露胸怀:“目前对资本的攻击(所得税)只不过是一个开端。它将成为其他更具规模和更为彻底的措施的绊脚石,直至我们的政治竞争成为一场穷人反对富人的战争。”{2}