西方国家广泛存在令状原则。所谓令状(Warrant) ，是指记载有关强制性处分裁判的裁判书。令状原则，也称为令状主义，指在进行强制性处分时，关于该强制性处分是否合法，必须由法院或法官予以判断并签署令状；当执行强制性处分时，原则上必须向被处分人出示该令状。[33]令状主义的实行，无疑是犯罪嫌疑人合法权利的一道护身符，有利于对侦查行为进行控制。如何建构引入司法裁判的审前程序，对于我国的刑事诉讼制度来说是一个全新的课题，并且尚存在着各种法律上的与体制上的障碍。但是，笔者相信这是一个努力的方向，也是刑事法治的一个制度生长点，因而是可期待的。
(二)司法权向行政领域的适度扩张
我国目前存在违法与犯罪的二元结构，违法受到行政处罚，只有犯罪才受到刑罚处罚。而违法的范围及其宽泛，犯罪范围都十分狭窄。因此，这种违法与犯罪的二元结构背后反映的是行政权与司法权的彼此消长。
行政处罚是具有法定权限的行政主体，对违反行政法规范的公民、法人或者其他组织所实施的一种行政制裁。行政处罚权是行政权的重要组成部分。根据我国《行政处罚法》第8条的规定，我国的行政处罚可以分为以下几种类型。(1)警告，即行政主体对违法者实施的一种书面形式的谴责和告诫。(2)罚款，即行政主体强迫违法者缴纳一定数额金钱的处罚形式。(3)没收，即无偿收缴非法所得和非法财物。( 4)责令停产停业，即行政主体责令违法者停止生产、经营活动，从而限制或剥夺其从事生产、经营活动能力的处罚形式。(5)吊销证照，包括暂扣许可证或执照和吊销许可证或执照。(6)行政拘留，即公安机关对违法行为人在短期内限制其人身自由的处罚。(7)法律、行政法规规定的其他行政处罚。这实际上是一个兜底条款，以容纳尚未列举全面和将来可能会有所发展的行政处罚种类，但这些种类只能限于法律、行政法规的规定。[34]尤其在我国法律制裁体系中，还有一种性质不明但十分严厉的处罚措施，这就是劳动教养。虽然表面上看，它是由劳动教养委员会决定，但实际上是由公安机关决定，因此它也归入行政处罚的范畴。我国目前的行政处罚包括了人身罚和财产罚，即涉及对公民个人的人身自由和财产的剥夺，而未经严格的司法审查，这与刑事法治原则是背道而驰的。
我国行政处罚权之大正与刑事处罚权之小形成鲜明对照。尤其是我国《刑法》第13条关于犯罪概念的规定中确立了犯罪的数量因素，笔者称之为罪量要素，即实施一定的犯罪行为，只有当达到情节严重、数额较大时才构成犯罪；情节显著轻微的，不认为是犯罪。那些不认为是犯罪的行为并非不受到任何法律制裁，而只是不受刑罚处罚而已，它理所当然地受到行政处罚，尤其是治安处罚和劳动教养处罚。由于劳动教养处罚可以剥夺公民人身自由长达3年，必要时还可以延长1年，甚至比某些刑罚处罚还要重，由此造成轻重失衡。我国刑法中的犯罪范围之小，与其他法治国家是无法比拟的。在西方国家，刑法典中的犯罪一般都分为重罪、轻罪、违警罪，即所谓“罪分三类”，这被认为是一项传统原则。[35]这里的违警罪就相当于我国的违反治安管理的行为，在我国是纳入行政处罚范围，而在法国以及其他国家都属于刑事处罚范畴。笔者认为，随着我国刑事法治建设的发展，人权保障功能强调，对于我国法律制裁体系中的违法与犯罪的二元结构应当加以反思。由于行政处罚权的行使具有便宜性、效率性，对于维护社会管理秩序能够发挥一定作用。但它没有经过严格的司法审查，不利于对被处罚者的权利的保障。在这种情况下，笔者认为应当扩大犯罪范围，使更多的违法行为纳入到刑事诉讼程序当中来，从而限缩行政处罚权，扩大刑罚处罚。这样做从表面上来看似乎是将本来只是一般违法的行为作为犯罪来处理了，对被处罚者不利。但实际上，作为犯罪处理必须经过严格的诉讼程序，赋予了被处罚者更多的诉讼权利，对于保障人权是十分重要的。当然，这里涉及司法资源与司法能力的问题。笔者认为，这些问题可以通过设置治安法庭，适用简易程序等方法得到解决。只要是剥夺人身自由和财产权利，必须经过司法程序，这应当成为刑事法治的基本原则。
【作者简介】
陈兴良，北京大学法学院教授。
【注释】 张卫平等：《司法改革：分析与展开》，法律出版社2003年版，第120页。
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