因此，突破于传统司法三段论下法官自由裁量权的拘束，衡平在司法权力中的空间呈现扩张。它在私法中存在双重功能：一是纠正(corrective)功能，允许缓和、改正实定法和合同的严格性；二是补充(supplétive)功能，允许法官补充法律规则或合同面对特殊情形下的空缺和不明确之处。[24]
2、“衡平判决”源于“衡平仲裁”
在三段论对衡平“谦让”的背景下，法国新民事诉讼法典在规定法官传统的依法判决的职能之外，赋予法官调解的使命[25]和根据当事人的请求援用衡平判决的职能。法国新民事诉讼法典第12条第4款规定：“纠纷产生后，当事人也可以根据同样的方式和条件，委托法官友好裁决。对于法官友好裁决的判决，当事人有权提起上诉，除非他们明确表示放弃。” 而“同样的方式和条件”是指借鉴于仲裁中的“友好裁决”(amiable composition[26])制度中的规定，即有明确的协议，并且诉讼标的涉及当事人有权处分的权利。
简单而言，衡平判决直接来源于衡平仲裁，即仲裁人在接受当事人的请求后，不需严格依照法律，而是通过衡平，根据公平正义原则，作出一个更为当事人接受的公允方案。衡平仲裁是中世纪法学家们的创造。[27]13世纪中期，在教会法学家和罗马法学家的著作中，他们提出建立一种新的机构“本着调解的意愿和仁慈的精神来消解纠纷”[28]，他们意欲“使当事人更多求助于内心的认同，彼此之间达成协议”[29]。于是，仲裁分为两种：一种是依法仲裁(arbitrage en droit)，即仲裁员根据法律规则来裁决解决纠纷；另一种是衡平仲裁(arbitrage en équité)，即仲裁员应当调解解决纠纷。 衡平仲裁逐渐发展成为一种重要的仲裁方式，甚至喧宾夺主，排斥依法仲裁的方式，以致有学者称所有的仲裁员都是友好裁决员[30]。于是，法国1806年民事诉讼法典第1109条明确提出，衡平仲裁即友好裁决是例外的，只有在当事人提出明确请求的情况下，仲裁员才可以根据衡平原则解决纠纷；否则他应当依法裁决。[31]
同样，这种例外的方式也被1971年9月9日法令继承到衡平判决(amiable composition judiciaire)中。法国新民事诉讼法典第12条第4款的适用是例外的，只有在当事人提出明确请求的情况下，法官才可避开法律，引用公平原则来衡平解决纠纷。依法判决始终都是法官的主要职能。对待法官这种借鉴于仲裁中的“友好裁决”活动，法国法学界称之为“司法仲裁”(arbitrage judiciaire)[32]；而对于从事此项活动的法官，我们称为“法官仲裁人”(juge-arbitre)[33]。
