以“四荒”拍卖为例,这就是一种需求诱致型法律创新的典型例证。90年代以来,我国实行了新一轮的土地承包制度,将土地使用经营权的存续期限延长了30年,推行“增人不增地,减人不减地”原则,从而修正了原来的土地均有原则,承包经营权经发包人同意可以转包、转让、互换、入股、抵押等。这同第一轮土地承包制度下的土地承包经营权相比有所进步,但仍无根本性的改变,并未突破社区成员与社区之间对应配置的现状,土地承包经营权人仍不能变为社区外部成员,自然社区外部的成员也很难取得土地使用权。后来一些地方政府和群众就探索对“四荒”土地实行市场拍卖的路子。[2]
“四荒”拍卖是一种开放的市场行为。这种土地使用权原则上是基于价高者获得的原则而归竞买人享有,它不是土地按人或按劳动力均有原则的产物,不存在社区成员和社区土地之间对应配置的分配问题。正因为竞买人通过公开、平等的竞买,支付出最高价而取得“四荒”土地使用权,且因其拍卖数量大而易产生规模效益,由此可以说,“四荒”土地使用权是由市场按效益最大化原则配置的。同时,“四荒”土地使用权在不改变土地用途的前提下,依法自由转让、出租、抵押、入股、互换等,真正进入了土地市场,容易使“四荒”向经营能手集中,发挥出最佳效益。因为这项诱致性法律创新有着巨大的经济效益,所以现在已经遍及全国15个省、自治区,拍卖“四荒”达120万亩之多。由于“四荒”土地使用权拍卖符合市场中的效率原则和公平原则,它不但对调动人们治山治水的积极性,合理开发土地后备资源,稳定耕地面积,有着重要意义,而且作为未来我国农用权制度创新的目标模式,对深化土地使用权改革,建立和完善我国权物法上的农用权制度,尤其是对我国物权法的起草工作具有重要意义。
强制性变法是以代表集体理性预期和社会利益的国家出面,制定新法,重新界定产权和社会利益分配机制,重塑市场交易和市场竞争的秩序,从而以较快的时间实现全面的法律改革,汲取最大化的创新利益的过程。尽管强制性变法能够以最短的时间和最快的速度推行一整套完全不同于旧有法律秩序的制度体制(通过政府加快经济立法或大规模法律移植等),并以自己的强制力和“暴力潜能”降低改变社会秩序和民众行为模式的成本。但是,由于强制性变法的主导因素是国家及其公权力,而后者既能弥补市场缺陷与市民社会诱致性变法见效慢之不足,但又可能导致行政擅断和任性执法。所以,实行强制性变法必须具备两个前提条件:其一,现有法律制度不均衡造成了私人和社会边际收益(成本)上的严重分歧,而这一分歧无法通过自愿的形式加以解决(实际上就是指“市场失灵”)。其二,现有法律制度不均衡造成国家利益被私人所侵害,国家维持正常的运转的费用难以为继。强制性变法的著名例子是1949年中华人民共和国建立时宣布彻底废除国民党的《六法全书》。尽管这种变法有割断民法传统的后遗症,但在改朝换代的特定时机,这种决绝的法律变革(革命)实际上是唯一的选择。