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德国犯罪原理的发展与现代趋势

  

  这种对人们有保障的、和平和自由的共同生活不可或缺的现实情况,在德国刑法中被称为“法益”。这种法益的例子有:人的生命,身体的完整性,性自主权,意志性活动的自由,财产,住宅权,等等。如果它们没有保障,那么,人的和平共同生活就是不可能的。除了我仅仅举了几个例子的个人法益之外,还出现了公众的法益,例如货币和司法,因为它们也是为公民和平与自由的共同存在服务的。假如可以使用假币,假如可以通过在法庭上作不正确的说明或者通过腐败的法官作出不正确的判决,那么,公民和平与自由的共同存在就是不可能的。


  

  因此,刑法的任务就是法益保护,只要这一点不能通过较轻的手段(例如通过民法或者社会政策性措施)得以实现。对刑法来说,较轻的手段应当永远优先适用,因为它对公民自由的限制轻于一种经常危及生存的刑事惩罚。


  

  我对不法的确定是由刑事政策的基础性理论引导出来的。这个刑事政策的基础性理论所根据的是:刑法以保护其他手段所不能保护的法益为目的。用简洁的口号来表示就是:刑法是为“辅助性法益保护”服务的。[10]当人们思考如何才能通过刑法来实现对法益的保护时,借助无法反驳的逻辑就可以给出这个答案:为了受保护的法益来禁止不可容忍的风险,并且,把那个通过逾越法定的可允许风险而造成被禁止结果的人,当作一个既遂行为的行为人加以判决。


  

  在这里所说的,就已经是由我发展起来的客观归责理论的基础思想了:当一个人为刑法保护的法益创设了一个不允许的风险,并且,当这个风险在一种被禁止的结果中实现时,只要他不具有正当化根据,那么,他就是刑法性不法的行为人。 这能够通过一些最简单的例子解释清楚。当一名汽车司机以大大超过法律所允许的速度行驶,并且压死了一名行人时,因为他在这个速度下无法及时停车,所以,他通过这种超速就为人的生命这种法益创设了一种不允许的风险,并且,这种风险还通过一名行人的死亡得以实现了。因此,他就应当由于过失杀人而受到刑事惩罚(《刑法典》第222条)。相反,如果他在符合规定的驾驶中造成了一起事故,轧死了一个人,那么,《刑法典》第222条的行为构成就没有得到满足,因为这个结果不是以创设了一种不允许的风险为基础的。同样,如果这名司机虽然超过了允许的速度,而这种结果在他遵守规定时仍然会出现,因为这名行人这么突然地跑到这辆汽车前面,即使是一名遵守规定开车的司机也不能刹住车,那么,也缺乏一种过失杀人。在这样一个案件中,虽然创设了一个不允许的风险,但是,这种风险并不是在这种具体事件的过程中实现的。因此,在这里仅仅存在着一种被禁止的超速行为。[11]


  

  在人们把不法理解为通过一种不允许风险的实现来造成对法益的损害时,人们同时也在进行本部分开头已经暗示过的从本体到规范的转变,从实体事实关系到评价性目的设定的转变。因果关系和目的性是实体性范畴,它们从以自己为基础而构建的理论观点出发,仅仅对什么是一个死亡、损害或者伤害这样的问题作出了决定。相反,如果人们从这里发展起来的观点出发,那么,就可以为各种死亡——仅仅以这个例子为例——在一种经验性的基础上(一个已经死亡的人)设定条件。一个死亡的造成是不是一种杀人行为,将规范性地(等于评价性地)根据遵守规定的情况、超速和实现不允许的风险来加以决定。


  

  我在这里为了解释而举出的道路交通的例子,还能作进一步的引申。这就是:客观归责的思想,使得作为辅助性法益保护方案的基础的安全利益和自由利益之间的权衡,再一次在更高的层次上发挥了作用。当仅仅事关安全这种法益时,人们本来就必须完全禁止汽车的行驶。这样,从统计数据上看,每年就可以拯救数以千计的生命。但是,对于单个公民来说,这同时会意味着一种不堪忍受的丧失自由。人在移动和自我生活塑造方面的可能性,也就是对生存所需要的运输利益,就将以一种威胁生活质量的方式加以限制了。这就出现了一种权衡,一方面是在一种受限制的、通过交通规则加以确定的风险中允许汽车的行驶,但在另一方面,各种超过界限的风险,都将在一种以这种风险为基础而出现的损害案件中,作为杀人行为、伤害行为或者破坏行为而归责于交通的参与人。



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