从前面介绍的情况看,很清楚, “因果主义”和“目的主义”虽然都把不法和罪责作为基本的体系性因素,但是,它们都把这两个概念与非常不同的内容联系在一起了。在这里,涉及的不仅仅是概念性的和体系性的问题,而且还涉及会导致不同法律结果的不同方案。当故意,就像目的主义者所说的那样,仅仅存在于对因果性事件的操纵之中时,那些有意杀死胎儿的人,就是在实施一个故意的堕胎(《刑法典》第218条)了。如果行为人,在德国由于堕胎的复杂法律规定一定会遇到这种情况,认为自己的行为绝对是允许的,那么,根据目的主义的理论,也丝毫不会改变他所具有的故意,从而是一个纯粹的罪责问题。但是,只有在认识错误具有不可避免的性质时,才会缺乏那种可谴责性;在通常情况下,行为人尽管有禁止性错误,但还是能够由于故意堕胎而受到刑事惩罚。与此相对,古典的、因果性和心理性的意见,会把违法性意识看成是故意的组成部分(作为主观的罪责因素),并且在这种案件中作出无罪的宣告。德国的司法判决,还有后来的立法者(在《刑法典》第17条),在这一点上都同意了目的主义的理论,但是,这些司法判决和立法者们绝对不是在自己倡导的所有解决问题的方法中都加以贯彻了。
相对于古典犯罪体系来说,目的主义的理论意味着一个重要的进步,因为它避免了前者的缺陷。构成行为的不法不仅取决于客观的情节,而且也经常取决于行为人的目标设定(故意)。目的主义的理论避免了把不法限制在因果关系上所导致的不法的过度扩张:在我的例子中,那个谋杀者的父亲和汽车生产者因此就没有实现杀人的不法,因为他们的故意并没有指向这个目标。同时,目的主义的理论也认识到,罪责并不能唯一地置于行为人的心理关系之上。
另一方面,目的主义的体系性方案也具有巨大的弱点,我在这里只能强调最重要的几点。[7]这样,从目的主义的角度出发,对说明过失行为刑事可罚性的所有努力就应当全部失败了。过失的行为人正好不是致力于把因果过程引导向所实现的结果上去的,尽管是应受刑事惩罚的。还有,不作为的构成行为所具有的不法,作为目的性行为也是无法理解的,因为不作为的行为人并不控制着造成结果的因果过程,他仅仅是在一件不依赖于他而自行发展的因果事件中,没有提供救援性的影响罢了。
甚至在故意的实行性犯罪中,目的主义也能够陷入困境:即使在一名汽车生产者预见到,甚至希望,在自己符合规范制造出来的汽车中,会有一辆导致发生死亡的事故,那么,在这种结果出现时,他也并不满足一种杀人犯罪的行为构成。[8]还有,这种杀人行为构成的内容,在习惯上被称为罪责,就像我将要说明的那样,借助可谴责性和能够不这样行为的标准来理解,也是不够充分的。[9]因此,目的主义的理论,在今天的德国,也仅仅拥有很少的追随者。尽管对这个理论的承认还很少被否认,然而,它的一些结论,更多地是作为刑法信条学的一个历史阶段来标记的,而不是作为它在当前和将来的意义来说明的。
五、我的方案:一个以刑事政策为基础的目的理性的(功能性的)犯罪行为体系
“因果主义”和“目的主义”在具体方面虽然有很多不同,但是,在这一点上,它们是一致的:它们都是从实在的现实情况(造成或者对行为的操纵)出发的,并且由这些实在的现实情况引导出体系性构造。与此相反,我所发展出来的犯罪原理体系选择的是一条完全不同的道路:它问的是社会的目的、刑法和刑罚的功能(任务),并且,根据位于这些目的之后的刑事政策的价值决定来建造这个体系。因此,人们谈论的是一种目的理性的或者功能性的体系性构造。它的基本思想是,不法的结构能够从刑法的任务中发展出来,相反,罪责的结构(我在这一点上谈的是“责任”)能够从刑罚的目的上发展出来。这需要进一步说明:
1.从刑法的目的中引导出不法和由不法奠定基础的客观归责
当人们问刑法的社会功能时,各种回答都是可能的。我的回答是:刑法没有贯彻一种特定的宗教或者意识形态这样的晌务,刑法的任务应当是保护公民享有一种有保障的和平的共同生活,享有能够与这个目标相一致的最大限度的人身自由。这个任务的确定有着久远的传统。它来自18世纪欧洲启蒙时期,当时,形成了现代西方国家理论的基础。但是,在全球化的时代,它有希望在世界的广大地区都获得认同,因为安全和自由是每一个现代社会的中心问题。