二、公共利益原则的实施路径
宪法确立公共利益原则之后,如何进行操作,使其发挥所期待的效用,旋即成为一个问题。如同其他法律原则一样,公共利益原则具有抽象、概括、不明确等特点,这些特点决定即使在禁止“向一般条款逃避”的规则下,公共利益原则的适用空间仍然很大。因此,选择什么路径实施这一原则或将之具体化,是各国宪政实践中面临的共同问题。
(一)世界主要国家实施公共利益原则的路径选择
目前,对于公共利益原则的实施路径,各个国家有不同的选择。其中韩国、日本及我国台湾地区强调从立法的角度实施,美国强调从司法的角度实施,而我国大陆则偏重政府决策的实施。
首先,以立法控制为主的实施路径。所谓立法控制即公共利益原则的实施主要由立法机关引导进行,立法机关通过制定法律、法规明确公共利益的涵义和范围,使之具体化。例如,我国台湾地区的《土地法》就详细列举了符合公共利益需要的若干事业。该法第208条规定:“因下列公共事业之需要,得依本法之规定征收私有土地。但征收之范围,以其事业所必需者为限:(1)国防设备;(2)交通事业;(3)公用事业;(4)水利事业;(5)公共卫生;(6)政府机关、地方自治机关及其他公共建筑;(7)教育学术及慈善事业;(8)国营事业;(9)其他由政府兴办以公共利益为目的之事业。”韩国《土地征收法》也对公益事业做了具体规范,主要包括:“(1)有关国防、军事事业;(2)铁路、公路、河川、港口、上下水道、电气、燃气、广播、气象观测等建设事业;(3)国家或地方共同团体设立的办公场所、工厂、研究所、公园、市场等建设事业;(4)国家或地方共同团体指派的建设者,由他们所进行的住宅建设事业或住宅用地事业;(5)根据其他法律可以征收或使用土地事业。”日本《土地征用法》列举了35大项共49种可以征用的具有公共利益性质的事业,其分类由道路设施至社会福利事业、宇宙开发事业等等,可称包罗万象、琳琅满目。之所以选择立法机关实施公共利益原则,与这些国家和地区尊重议会的传统有关。他们认为,在代议制下,公众通常是通过人民的代议机构来制定法律确定公共利益的,这样,立法机关自然成为公共利益的权威决定者,而以非民主逻辑运作的法院应该尊重立法机关的立法行为。另外,如果立法不对公共利益进行界定,仅凭借行政机关自主判断,很容易造成对公共利益的不当解释从而导致权力滥用。因此,立法机关有必要通过列举和概括等方式对公共利益的内涵做具体规范,引导行政和司法机关实施公共利益原则。
其次,政府主导的实施路径。所谓政府主导即行政机关依法对公共利益进行判断。此时,公共利益的内容和判断标准在法律上并未做出具体规定,法院因其“审查能力的极限”,也无法矫正由专业行政机构拟定的征收或限制公民权利的计划,而政府作为某些公共产品的最有效率的供应者,能够在专门经验和知识的引导下,采取有效方式维护和实现公共利益。因此,立法机关在制定法律时,不得不假定政府是公共利益的最佳判断者和维护者,政府也自然担负起判定何为公共利益的责任。英国学者威廉·韦德在其《行政法》开篇指出:“仅仅靠议会通过法律,然后交法院实施,那只能做些微不足道的事。”从我国目前情况分析,政府通过社会公众的授权委托,形式上已经取得了公共利益的代表资格,即政府的形式合法性已经通过法定程序得以实现。实践中,政府在处理自身利益与公共利益的关系方面,面临着以谋求公共利益为先为重,有效遏制“自利人”动机的膨胀,合理、正当地满足自身利益需要等问题。