二、美国商务部对华出口产品适用反补贴措施宪法性依据的缺失
美国联邦宪法第1条第8款第3项明确授予国会对外贸易管制权。据此，国会具有对外贸易政策与法律的制定权。按照美国联邦宪法所确立的三权分立与制衡的要求，以总统为核心的行政机构主要行使对外贸易政策与法律的执行权，而美国联邦最高法院与相关法院拥有相应的司法审查权。美国贸易法从法律渊源角度讲主要由两大部分组成：一部分是国会历年通过的综合性与专门性的贸易立法；一部分是在联邦宪法赋予的国会参议院与总统共享自由贸易条约缔结权、总统贸易行政协定权及国会对外贸易政策与法律的制定权三方面共同作用之下产生的美国自由贸易条约与协定。这两个部分的内容是有机统一的：第一部分的贸易立法权由国会独享；第二部分的缔结自由贸易条约与协定权则主要由国会与以总统为核心的贸易行政机构共享。所以，就美国对中国适用反补贴法的法律依据而言，美国商务部与国会均有宪法性对外贸易政策与贸易法律权力，但归根到底，国会的对外贸易管制权占主导地位。
首先，国会通过修改美国补贴与反补贴税法的法案为商务部提供法律依据是最恰当的方法。自2004年4月加拿大修改《特别进口措施法》第20节有关规定，允许对像中国这样的NME国家适用反补贴法之后，美国国会众议院于2005年7月27日通过了《美国贸易权利执行法案》，[6]试图为商务部的反补贴调查提供法律依据，但此法没有生效。可以断定，在中美贸易顺差日趋攀升以及人民币被低估而引发讨论的白热化背景之下，美参、众两院推动的将美国补贴与反补贴税法适用于中国出口产品的努力仍会在国会继续下去。其次，美国商务部与代表国内进口竞争性产业的企业或行业协会坚持认为，商务部有权力通过承认中国完全市场经济地位或作为“市场导向”的个别产业之市场经济地位的方式而对中国适用反补贴法。根据《1974年贸易法》（又称《杰克逊一瓦尼克修正案》）第402条的规定，这一主张应当是具有合法性的，因为该修正案授权商务部行使自由裁量权，改变中国的NME地位或作为“市场导向”的个别产业之市场经济地位。[7]但是，美国商务部这一权力的本源仍是联邦宪法赋予国会的对外贸易管制权，所以，上述两种方法都是国会贸易立法授权的结果。美国商务部作为贸易政策与法律的执行部门必须依法行政，至于美国商务部自称具有某些“法定权力”，可以推翻在“乔治城钢铁案”中的立场，直接对中国适用反补贴法的观点显然是值得怀疑的。
