二、哲学上有关法的问题的看法
西方的哲学传统与中国大为不同，在关于法律的起源法的本质、定义和法的作用等问题上，更是存在明显的差异。还在古希腊的成长时期，法律就被看成是权利的保障。西方法哲学的鼻祖海希奥德认为，法律是建立在公平基础上的治安秩序，它强迫人们戒除暴力，把争议提交仲裁；法律与人的本质相一致，决不含有主观臆想的内容，是为实现和促进人类和平共处的共同生活而必然形成的。此后，柏拉图在其“贤哲政治”的幻想破灭以后，终于在其晚年醒悟过来：“我们必须做第二种最佳的选择，这就是法律和秩序。”[8]并将法律规定为智慧的标准、理性的结晶和公道的体现，与中国古代哲人不同的是，柏拉图特别强调否认强制和暴力是法律的实质所在。而在亚里士多德的《政治学》里，法律更成为理性的命令，是不受一切主观愿望影响的理智之体现，也是政治上的正义，是世所公认的公正无偏的权衡之标准，更是对权利的保证和对自由的拯救。亚氏在比较人治和法治之后强调“法律是最优良的统治者”，并且将法律视为正义的产物和权利的保障。他说：“法律不应该被看做（和自由相对的）奴役，法律毋宁是拯救。”在这里，法律的权威得到极大的张扬，“法治”被理想化而推向极端，亚氏的思想后来为西方社会所继承和发展，成为其一贯的传统，“法治”的理想更成为一种长久的追求。自古希腊以后，虽然西方法律思想日见丰富，但其主流仍是亚里士多德的传统；即使是中世纪神学大师托马斯·阿奎那，也仍把理性规定为法的本质，将法律解说成“合理意志”，即合乎理性的意志。
而这一切与中国先秦诸子视法律为“刑”、为暴力统治的工具实在有着天壤之别。权利和正义这两点在中国的“法”和“律”中也是看不到的，因为它们一开始就和权利无缘。先秦言法，商鞅以后就改法为律，其实质二者是一样的，“法”抑或“律”在现实中的作用有两层：一是禁暴止奸，使百姓“畏而知警，免催刑辟”；二是作为“礼义”的补充，明刑以弼教。这就形成一个具有中国传统刑法文化特色的矛盾和谐共存体，即刑法的职能受到历代统治者的重视，但他们却都倾向于把刑法的锋芒巧妙地隐藏于伦理和道德的面纱之后，融刑法的暴虐于统治的王道之中，把刑法作为维护正统伦理道德的利器。如此，中国从来不曾像西方那样，有权利和正义保障意义上的法律，也从不曾把法律视为组织社会的基础，更不会像西方人那样滋长法律至上的信念，我们至上的信念是道德，所谓“明刑弼教”，就是主张礼对于法的支配，法对于礼的服从。正像吴经熊先生所说：“从那时起，法律是道德的婢女——属于次等地位——得不到最佳人才的重视。道德与其他非法律观念逐渐渗透到一种存在而稳定的法律制度，这是很有益的。但从中国法律来说，已经到了一种无以复加的程度，这引起一种毒化和梦游。”“说实话，儒家的胜利，把法律学放入棺材，使之变成木乃伊达二十世纪之久。约在19世纪末，西方的影响才开始把中国的法律精神从儒家传统的强制外衣中解脱出来。”[9]
