而西方的人本主义思想虽然与中国法哲学上的人本观有着相似的出发点,但却在历史发展中走向不同的道路。在西方哲学看来,只有个体才是真实的:准一的,任何离开个体的国家社会、法律都是虚幻的。个体性思想是西方法哲学及其权利价值、自由得以展开的轴心和基点。所以,注重个体权利、倡导个人自由就成为西方人本主义思想的突出特征,个体的权利和自由构成法哲学的基本问题和基本概念及基本价值追求,而这些都是被排斥在中国法哲学人伦观念视野之外的,更谈不上成为其思想体系的基本问题和根本价值追求。由于认定个体拥有权利是个体存在和个体自由的根据与确证,那么法律就成为权利的保障之法。所以,尽管西方也较为重视刑法,也出现过刑法严厉、刑罚残酷的时期,但总体而言,西方法律体系并不是惟刑的,相反,民事法律相对更为发达。而且,正是受哲学中“正义”、“理性”等思想的影响,使得即使是在中世纪,宗教教会在经历了一系列自身改革和发展之后,为适应社会的需要,对刑法所进行的某些改革就已奠定了近代刑法的基础。宗教教会的改革最先让西方人懂得现代法律制度是怎么回事,并通过分析和综合的方法调和了相互矛盾的习惯、法令、判例和学说,把罗马法中繁复的范畴和分类变成抽象的法律概念,使之得到改造;倡导“良心原则”,坚持法律生长的原则,即“法律学说和法律制度要被自觉地建立在以往权威的基础上,同时又要被自觉地用来适应现在和将来的需要”。[5]16 世纪的新教改革“不但更新了信仰,而且重塑了世界:既是精神生活的世界,也是法律的世界”。17 世纪的清教徒“以对英国法的公然抗命奠定了英国法和美国法中民权和自由权的基础。这些公民权利和公民自由赫然写在我们尊崇的宪法里:言论和出版自由宗教信仰自由、反对自证其罪的权利、陪审团不受法院控制的独立地位、未经审判不受监禁的权利,以及许多其他类似的权利和自由”。中世纪的宗教在无意识的情况下以非近代的精神和目的创造了近代的法律。
近代以后,随着启蒙思想的生发,“法律面前人人平等”、刑法是‘人间的法律’,其渊源于人的本质或本性以及人的自然权利”[6]、刑罚人道、罪刑法定和罪刑均衡等法哲学思想的提出,西方对刑法的反思和批判更进一步肃清了前资本主义时期刑法的弊病,人本主义思想在刑法中的渗透更为显著,推动和加强了刑法的文明进程。正是在那时,产生了至今仍被奉为圭臬的法治的基本原则和内容:法律至上,法的普遍性、持续性、公开性、确定性,权力分立,司法独立,法官中立,罪刑法定,法不溯及既往等。这些法哲学思想观念及在其影响下确立的制度对北美、整个欧洲甚至后来的很多亚洲国家都产生了巨大影响。[7]美国等英美法系国家甚至利用宪法性法律来对刑事实体法律和刑事诉讼法律进行限制。例如美国,在宪法中包含了很多对刑事立法的特别限制:禁止剥夺公权法案、禁止追溯既往法律、规定行使宪法保护的权利不得定为犯罪、禁止强迫认罪、禁止一案再审、禁止残酷的和非常的刑罚等。其次,合众国宪法和州宪法都有“正当程序”条款:一是限制立法机关制定刑事法律的权力的实质性限制,二是涉及刑事法律的形式和语言的程序性限制。宪法中还对刑事法律的司法解释权做了限制。而那时,中国传统刑法仍在封建时代人伦思想的阴影笼罩中蹒跚前行。