兼论我国反垄断立法应如何对待出口卡特尔

　　出口卡特尔被认为有利于扩大本国企业的出口和提升本国企业的国际竞争力，因而在很多国家受到广泛的支持，并豁免其反垄断法责任。中国实务界人士普遍认为，为了减少贸易摩擦和无序的价格竞争，亟需建立出口卡特尔；而法学界人士也基本认为，应该借鉴国外的做法，在反垄断立法中明确规定对出口卡特尔予以豁免。看来，在如何对待出口卡特尔问题上，我国各方面的意见是一致的。但是，我们也应注意到，一方面，我国学者对于出口卡特尔豁免法律问题的研究是不够充分的，特别是对于出口卡特尔豁免的立法模式、立法理由及目前存在的问题和争论等了解并不多；另一方面，出口卡特尔在很多情况下毕竟损害了一些进口国的利益，而且现在很多国家的反垄断法均规定了域外适用制度。如果操作不当，我国的出口卡特尔很有可能面临外国反垄断主管机关的制裁或私人反垄断诉讼。2005年在美国发生的针对我国企业的两起反垄断诉讼印证了我们的判断，一起是维生素出口卡特尔案，另一起是镁砂矿出口卡特尔案。所以，如何构建出口卡特尔豁免法律制度并不是一件简单的事情，我们应该对出口卡特尔豁免制度进行理性的分析，在我国反垄断立法中规定科学合理的出口卡特尔豁免制度。

　　一、立法模式

　　一般而言，所谓出口卡特尔是指由一个国家的出口商、生产商所组成的纯粹出口卡特尔（pure export cartel from a single country）。世界上大多数国家对于纯粹的其成员来自于本国的出口卡特尔提供某种形式的反垄断保护或豁免。有关出口卡特尔豁免的立法，主要有三种模式，即明示豁免模式（explicit exemption）、默示豁免模式（implicit exemption）和非法定豁免模式（no statutory exemption）。

　　（一）明示豁免模式

　　明示豁免模式是指法律明确规定，排除反垄断法实质条款对出口卡特尔的适用。目前采明示豁免模式的有美国、澳大利亚、加拿大、捷克、法国、印度、印度尼西亚、以色列、立陶宛、墨西哥、新西兰、挪威、斯洛伐克、南非和中国台湾等15个国家和地区。德国、日本和英国原来采明示豁免模式，但在最近的反垄断法修订后，改采默示豁免模式。[1]

　　美国是世界上最早明确豁免出口卡特尔的国家，它对于出口卡特尔豁免的管理采登记制。早在1918年，其就制定了《韦布－波密伦法》（Webb-Pomerene Act）法，该法允许出口商组成出口协会，就出口价格、数量以及划分市场等限制竞争问题作出决定或决议，如果决定或决议仅涉及出口，又不干涉国内市场竞争和国内竞争者的出口贸易，且同时在联邦贸易委员会进行过登记，它们就可以免于适用《谢尔曼法》和《克来顿法》第7条的规定。1982年，美国国会通了《出口贸易公司法》（Export Trading Company Act ）法。其规定，一个出口商、多个出口商或出口中间商在从事导向外国市场的合作行为前，可以申请一份评审证书（a certificate of review）。与《韦布－波密伦法》不同的是，该法的适用范围有所扩大，包括了货物和服务，同时也允许任何人、合伙组织或出口协会申请证书（不再局限于出口协会）。证书持有人所实施的证书载明的行为被认为是合法的，美国政府不能对证书所载明的行为提起刑事或民事诉讼。如果私人提起反托拉斯诉讼，他只能要求赔偿实际损失，不能主张三倍损害赔偿，同时他必须证明证书载明的行为是违法的，如果不能证明，那么，原告必须向证书持有人支付合理的律师费和其他费用，这无疑提高了私人挑战出口卡特尔的法律风险。[2]但是，该法不能保证其他国家不会对美国的出口卡特尔提起诉讼。