第四,就犯罪化的具体方式、途径而言,是多样的,既包括立法上的犯罪化(包括增设新的罪名,比如将见危不救的行为在立法上规定为犯罪[10];也包括改变已有犯罪的犯罪构成,比如改变受贿罪对象的规定方式) {6} ,也包括在司法上通过法官适用解释法律的犯罪化(比如将组织同性卖淫解释为组织他人卖淫、比如将婚内强奸解释为普通的强奸)等等。立法上的犯罪化要伴随着特定的程序,往往比较复杂,而司法上的犯罪化则更为灵活。当然,这既不意味着立法上的犯罪化不重要,也不意味着司法上应该追求犯罪化,而是试图强调,无论是哪种形式的犯罪化,都应该是理性的,有实质理由的。
总体说来,就中国当下的犯罪圈的划定的动态趋势来说,主张缩小犯罪圈的人格刑法论者与主张严密法网的本文作者在方向上是不同的,而这也正是我认为其没有找准刑法危机之症结的原因所在。可以说,尽管我们也承认我国对于一些现实问题也存在着非犯罪化[11]、非刑罚化的必要性以至紧迫性,但是我国也同时在相反的方面上存在着一些问题上的犯罪化的需要。并且,在这两种要求的共同作用之下,综合说来,我国目前的刑法结构仍然存在一种从“厉而不严”的恶性结构到“严而不厉”的良性结构的演进和优化的过程之中,在这样的一种整体趋势之下,人格刑法论者面对所谓的刑法危机(即刑法机制运作不畅)提出的通过引入犯罪危险性人格的方式缩小犯罪圈的初衷,尽管也属可以理解,却未必符合我国时下的潮流。这里,在我看来,尽管未必是张老师等的初衷,但在客观上,人格刑法论者将犯罪危险性人格引入定罪领域以试图缩小犯罪圈的努力,不过是为传统的“法不责众”这一法网不严的正面提法披上了一件人性化的体面外衣,只是,却可能使原本就已不严的刑事法网漏出一个更大的窟窿。
四、结语:犯罪化与非犯罪化的变动过程——在“宽严相济”的语境下
当前,“宽严相济”的提法火热,并且被作为一项“刑事司法政策”而被国家司法机关加以强调、推行。但是,我赞成这样的一种论断——仅将宽严相济定位为一种刑事“司法”政策并且在司法机关之中加以大肆渲染是不够的。仅仅如此的话,则宽严相济的政策即使较之以往的“惩办与宽大相结合的政策”,也是一种倒退,因为惩办与宽大相结合不但包括司法层面的“相结合”,也包括立法层面的相结合。[12]如此说来,宽严相济也应该具有立法层面和司法层面的双重含义:司法层面上的宽严相济是当下所讨论的意义上的,而立法层面上的宽严相济,则是需要重视的。在刑法领域,立法层面上的“宽”,主要是非犯罪化,是轻刑化,而立法层面上的“严”,则主要是犯罪化,是重刑化。由此,按照本文前面的观点,结合宽严相济的时髦表述,就本文的主题来说,应该说我国目前的总体形势在立法的层面上也应该是“宽严相济”的。这样的一种理解应该说与“严而不厉”的思想合拍,是否妥当, 还有待进一步的论证以及读者的热心批评。