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“刑法危机”的症结何在

  

  但是,这里有一些问题还需要做些澄清。这至少包括:


  

  第一,首先有必要明确的,是我们讨论问题的现实背景。在确定在总体趋势上我国是应该犯罪化还是应该非犯罪化的问题上,应该看到,我国的犯罪概念与其他一些西方国家的犯罪概念不同,我国严格区分犯罪与一般违法行为的界限,犯罪概念具有“定量因素”,在其他国家被作为犯罪处理的,在我国可能根本不认为是犯罪,所以在西方国家对于这些“犯罪”实行非犯罪化的时候,我国则根本不存在相对应的问题。所以,尽管非犯罪化也是个不容回避的问题,但是在我国应该特别注意其相应的语境,切不可盲目照搬国外的做法。我国对于成立犯罪的条件已经限定过严(成立犯罪要兼具定性因素与定量因素) ,在这样的现实之下强调非犯罪化未必符合中国的国情。


  

  第二,也是需要强调的是,我们所说的“犯罪化的整体趋势”,“是适度的犯罪化,而非过度的犯罪化”{5} ,换言之,是一种理性的犯罪化,而非情绪的犯罪化,是面对问题而言的犯罪化,而不是为了犯罪化而犯罪化。所以,在确立刑法的调控范围的时候,要充分考虑到刑法调控本身所具有的补充性、不完整性、最后手段性的特点,适应社会的情势、根据抗制犯罪的需要来决定是否予以犯罪化。
  这里所说的“适度”的犯罪化,还是另外的一层意思,那就是,这里的犯罪化并不意味国家刑罚资源投入总量的增加,而是以刑罚资源总量的稳定投入为背景的。这是因为,与这里的“犯罪化”相对应的是“轻刑化”,是通过刑罚的确定性来保证刑法的威慑效用的。[8]也正是因为如此,我们说这里的犯罪化是“适度”的。


  

  第三,我们所强调的犯罪化的整体趋势,与刑法谦抑的精神并不矛盾。往往,一提到刑法谦抑,就会自然联系到非犯罪化、非刑罚化、刑罚轻缓化[9]。但是,在我看来,主张(就我国的现实而言)在整体趋势上我国现阶段的主要任务仍然是犯罪化,与刑法谦抑的总体精神并不矛盾。这是因为,第一,所谓的刑法谦抑不是一味的、盲目的非犯罪化、非刑罚化,也就是说并非是指刑法的无所作为,而是意在强调刑法的“最后手段性”、强调刑法的有所为有所不为,实质上是强调刑法因应社会情势、合理而有效的组织对犯罪的反应。因此,刑法谦抑精神尽管是总的原则,但是它并不排斥适当条件下的、适度的、理性的犯罪化。面对我国现有的刑罚结构“厉而不严”的现状,相应地严密法网并不否定刑法的最后手段的特征,也不否定刑法合理而有效的组织对犯罪的反应的要求,从而,也就不否定刑法谦抑的整体追求。



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