二、一个关于当下刑事法网的基本判断：是“又严又厉”，还是“厉而不严”？
实际上，就我国当下犯罪圈之实然大小及其应然变动趋势(犯罪化还是非犯罪化)问题，我们与以上论者是存在不同认识的。张文教授等认为现在是“犯罪标签到处乱贴”，因此可以说法网是“过严”的，所以要缩小犯罪圈。按照这样的认识前提，我国当下的刑法结构(即犯罪圈与刑罚量的配置，犯罪圈大小体现为刑事法网严密程度、刑罚量轻重即为法定刑的苛厉程度)或许就是“又严又厉”的。但是，正像评论者指出的那样，“如果一味地强调刑罚之恶和刑罚的副作用，低估刑罚的功能和积极作用，而把不法行为犯罪化的标准定得过高，使许多严重危害社会的不法行为都逃脱了刑事法网，犯罪圈过于狭窄，表面上维持了社会的低犯罪率，使大多数不法行为人免于犯罪污点和刑事追究，实际上却可能导致纵容犯罪、损害社会整体利益的后果。实施比较严重的危害行为而不受刑事惩罚使行为人尝到的甜头将强化行为人的不法动机，驱使行为人反复实施不法行为甚至将不法行为升级。集中刑事司法力量打击重点犯罪以提高刑罚效益的初衷可能导致犯罪不被遏制的实际结果。”[1]
在我们看来，我国当前的刑法结构基本上不是“又严又厉”，而是厉而不严。{2}具体说来，所谓我国刑法结构之“厉”，是指在我国刑法之中死刑罪名仍然过多，刑罚整体位阶随之提高，同时所有的罪都被挂上了徒刑，没有一个罪的法定刑只限于拘役或者罚金。[1]就刑罚量的配置这一点来说，我们与人格刑法论者在结论上可能并无实质差别(即都认为是“厉”) 。而我们所理解的我国刑法结构之“不严”，一是指整体刑事法网(整体犯罪圈)不严密，二是个罪法网(罪状)不严密。就整体法网来说，一些比较严重的具有法益侵害的行为，比如恶意赖账、见死不救、恐吓、背信等，即一些所谓的轻罪，刑法之中却没有规定为犯罪，而此类行为仅依靠所谓的“第一次法”在救济力度上又明显有欠缺。就个罪的法网来说，则是一些已经在刑法中有所规定的危害行为之犯罪构成设计不够严密，形成了法网的漏洞，典型的比如受贿罪，其犯罪对象仅限于财物，对于财产性的利益特别是非财产性利益，对于所谓的单纯受贿(“只拿钱不办事”) 、事前受贿以及事后受贿等，在很多情况下还很难动用受贿罪来加以规制；再比如不少犯罪的罪状设计都附加了相应的目的要件，“立法者的目的是缩小打击面，诚有可取，但查证作为主观因素的目的则徒增公诉机关的证明难度从而导致作恶者逃脱法网概率上升的局面。”{3}对于这两方面的行为，都存在着法网不严的问题。从刑事政策的立场分析，如果对这样的社会公共危害行为长期和普遍地不进行必要的刑罚调整，一方面势必出现法律调整的真空和功能不足，另一方面也无助于有效地遏制和预防犯罪圈范围内的更为严重的犯罪行为。可以说，正是刑法结构的厉而不严[2]是刑法机制(刑法运作方式与过程)不畅(人格刑法论者所谓之刑法危机)的内生性原因。[3]
