“河南陪审团”改革显然没有秉承被告人权利型理念，而是选择了官方主导型。据笔者观察，这项改革是由法院单方面推动、而非被告人主动行使权利的结果，在要否陪审，选择什么样的人进行陪审的问题上被告人毫无选择权，法院在制度的运行过程中完全占据主导地位。根据有关媒体的报道，该案在二审中引入由人大代表、政协委员等组成的陪审团旁听案件审判并对最终量刑发表意见，是由该案审判长首先提出并得到该院院长“力排众议”支持的结果。[13]在这个过程中，我们无法看到作为利害关系人的被告人所起到的作用，其能呈现在世人面前的，似乎只能是坐在被告人席上默默接受法院的安排。这与在陪审团制下的被告人积极行使权利，通过选择陪审团审判来保护自己权利的景象形成鲜明的对比。因此，有理由认为，河南高院所尝试的陪审团审判，并非真正的陪审团。用该案审判长的话来说，这里的“‘陪审团’更合适的叫法该是‘评审团”。[14]
五、适用审级的随意性——“河南陪审团”适用于第一审还是第二审
在实行陪审制的国家和地区，陪审制在刑事诉讼程序中的适用都受到严格的限制。从审级制度上来说，在各国的司法实践中，陪审制一般都只在一审程序中予以适用，在更高审级的诉讼程序中则没有其适用的余地。因为一审程序的任务是“客观、全面地审查证据，查明案件事实，并根据法律规定，对被告人是否犯罪、应否处刑以及处以何种刑罚，做出正确判决”，[15]因此，一审程序的重心首先在于认定控方所指控的犯罪事实是否成立。而在事实认识方面，法官并不比普通民众具有多么明显的优势，在刑事审判中吸收民众参与，将对事实的判断决定权全部或部分地交由民众行使，却能使得刑事审判过程显得更为民主，更加公正。而二审程序基于保证法律的统一实施及其他因素的考虑，则更偏重于案件的法律适用问题，这既是对司法过程的技术性考量，也是对法官专业素质的尊重和信任。毫无疑问，相对于一般民众而言，法官对法律知识的掌握正是其优势所在，要求法官在二审中更多地关注案件的法律适用问题恰好为发挥其职业才能提供了良好的制度根基，而同时，审级制度的架构使得二审审判者无法再像一审审判者那样将精力投注于事实问题，其只能转而通过对法律适用问题的关注来保证公正得以实现。
正是由于这个原因，采取陪审制的国家，均通过立法规定陪审制只能在一审程序中适用。例如，英国刑事诉讼中的犯罪有三类，即公诉罪、简易审罪和两可罪，[16]而这些犯罪均是在治安法院或刑事法院进行一审，陪审团审判则仅适用于刑事法院管辖的，被告人选择做无罪答辩的一审刑事案件。[17]美国的刑事案件则全部由联邦地区法院或各州基层法院进行一审，被告人选择由陪审团进行审判当然只能在一审程序下进行。俄罗斯在1993年恢复施行陪审制后，新的《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》以专编的形式对陪审制加以完善，明确规定陪审制适用于普通管辖的联邦法院根据被告人的请求审理的一审刑事案件。我国《刑事诉讼法》也明确将人民陪审员制度的适用范围规定为基层法院或中级法院所进行的一审程序中，对于二审、再审等程序，合议庭的组成均排斥人民陪审员的参与。2005年全国人大常委会所颁布的《关于完善人民陪审员制度的决定》更是对此予以确认。可以这么说，施行陪审制的国家基本上都要求陪审制只能适用于刑事案件的一审程序，除此之外的其他刑事诉讼程序均未给陪审制提供可能适用的制度空间。
