而根据目前掌握的资料，河南高院在死刑二审案件中适用的“陪审团”，其成员组成多是人大代表、政协委员和干部，显然具有精英化的趋势，明显地与陪审制所要求的普通民众参与司法的精神相悖。在这种态势下，河南高院的“陪审团”成员的代表性则不无疑问，他们能在多大程度上代表普通民众更是一个值得深思的问题。更进一步说，因为资料所限，我们甚至无法知道人大代表、政协委员等是通过何种渠道被选拔组成陪审团而参与到死刑案件二审过程中的。陪审员选拔途径的封闭性显然会加重社会公众对陪审员代表性的质疑，而这将在很大程度上消弱其正当性基础。在陪审团成员的遴选偏向于社会精英的情况下，如何体现作为陪审员基本属性之一的代表性，是这种做法必须加以解决的关键性问题。
四、被告人选择权的丧失——“河南陪审团”是被告人权利型还是官方主导型
陪审制度的产生，其实是源于一条古老的法律格言，即“每个人都有权由自己的同类人审判”。基于这一信条，各国在陪审制度的设计上无疑都将其定位为被告人的权利规范，在具体的刑事审判中，被告人享有要求陪审团审判的权利。也就是说，在审判程序起始之初，被告人有权选择是由普通审判组织还是陪审团对自己进行审判。在美国，《联邦宪法》第3条规定：“除弹劾案以外，对所有犯罪的审判都应当由陪审团进行。”而《联邦宪法》第6修正案对之加以确认，规定：“在任何刑事诉讼中，被告人有权由公正的陪审团进行审判”；1930年的“巴顿案”则明确赋予重罪案件的被告人享有选择由陪审团还是独任法官审判的权利。[8]1968年，联邦最高法院通过对《宪法》第14修正案的解释，将接受陪审团审判的权利融为正当法律程序的内涵，要求各州在刑事诉讼程序中对被告人的该项权利加以保护，并认为陪审团审判“对于美国司法设计是根本性的”。[9]由此可以看出，在美国的刑事诉讼程序中，接受陪审团进行的审判是被告人的一项宪法性权利，被告人可以选择由陪审团进行审判，同时“获得陪审团审判的权利可以由被告人宣布放弃”。[10]在英国，对于某些特定类型的案件，如果被告人在答辩程序中选择无罪答辩，则必须召集陪审团进行审理，否则审判无效；如果被告选择有罪答辩，而且法官认为其已经完全明白答辩的后果，便不必再召集陪审团进行审判。[11]因此，在英国的刑事司法程序中，被告人也享有选择是否由陪审团进行审判的权利。尽管近些年来，英国“政府在治安法官愿意审理的情况下，企图剥夺现有的被告人在‘两可罪’中选择陪审团的权利”，但基于陪审团审判的精神已经“深入到英国人心中到了这样的程度，以至于陪审制的批评者要废除陪审制就会废除议会民主”，“但更为重要的观点是，在‘两可罪’案件中选择陪审团审判的权利应作为原则性的保留”，[12]英国刑事司法程序中的被告人仍享有是否选择陪审团进行审判的权利。这也就意味着，在实行陪审团制的国家，陪审团审判对被告人而言是一项权利，被告人享有决定是否由陪审团对其进行审判的自由。也正是基于这样的理念，在实行陪审团制度的国家都普遍采“有因回避”和“无因回避”并行的做法，只不过是对无因回避的申请次数有所限制。
