由上可见，无论是陪审团制还是参审制，陪审员发挥作用的空间都需要以参与认定案件事实的过程为基础。在陪审团制下，陪审团的功能体现为根据经过法庭质证所确认的证据，依据普通人的经验和良心来确定被告人是否有罪，陪审团成员必须一以贯之地参与案件的庭审过程。[3]而在参审制下，陪审员更是会同法官决定被告人是否构成犯罪并确定其刑罚，其对案件事实的掌握更是毋庸讳言。
反观“河南陪审团”改革，我们无法在制度性质上为其找到准确的定位。在这里，由人大代表、政协委员等所组成的所谓“陪审团”在未对案件事实加以认定的基础上仅仅就案件的量刑问题发表意见，显然与陪审制下陪审员通过断定案件事实对案件进行处理的模式相去甚远。那么，笔者的疑问在于：这种“陪审团”是英美法所采取的陪审团制，还是为大陆法所适用的参审制呢？抑或是一种新的陪审制形态呢？这一问题恐怕连该做法的首倡者也无法做出准确的回答。这种模式选择上的紊乱必然导致的一个后果是，掩盖了陪审制的真实面孔，极易混淆对陪审制的准确理解，势必影响我们借鉴西方适用陪审制所形成的经验。
二、功能定位的模糊——“河南陪审团”处理定罪问题还是量刑问题
无论是陪审团制度还是参审制，陪审员均在定罪问题上发挥着积极作用，而在量刑问题上能否发挥作用，则因裁判结构之差异而表现迥异。
现代陪审团制源起于古代的“同侪审判”，经过中世纪的发展，成为极度珍视个人自由的英美国家限制政府权力以使人民免受政府无端指控的制度保障。在美国独立战争期间，陪审团的这种功能被放大并为宪法所确认。尽管此后陪审团承受着各种质疑，并历经数次变革，但其在限制控方滥用起诉权，保障人民自由方面的功能仍得以留存并发挥着积极作用。作为这种诉讼理念的承载体，陪审团以人民的名义对刑事诉讼施加影响的结果便是陪审团和职业法官在功能上的分野以及定罪和量刑程序的相互独立。这就使得英美法国家的裁判结构呈现出明显的二元化色彩。作为裁判主体的陪审团和职业法官的分离将更多民主的因素注入到刑事审判过程中，而陪审团在决定被告人定罪问题上所拥有的巨大权力更是将这种民主推向极致。在陪审团制下，一旦陪审团经过集体评议做出被告人无罪的裁决，那么这种无罪裁决便具有终审效力。在极端情况下，陪审团甚至可以依据其成员的良知和案件的具体情况，忽略法官的指引以及相关法律，做出被告人无罪的裁定。[4]即便法官认为该无罪裁决可能有误，也只能对之加以确认，宣告被告人无罪；同时，检察官也不得对该无罪裁决提出上诉。综观英美法国家近些年在陪审团问题上所采取的态度，尽管其对陪审团做出了许多的改革，但是这种裁判结构仍得以稳定和延续。陪审团负责认定罪名成立与否而法官负责确定刑罚，二元化的裁判主体在职能上的分工仍是陪审团制度的核心所在。大陆法国家所适用的参审制所面临的情况与此类似。在参审制下，尽管民众被吸收成为裁判者，但是裁判结构并未像英美法国家那样呈现出二元分离的局面。民众作为陪审员，同职业法官一起负责对案件定罪量刑。我国在刑事审判中吸收人民陪审员参与到案件的审理过程中也是参审制的一种表现形式。在我国，人民陪审员和法官一起组成合议庭，共同对案件进行审理。裁判主体的一元化使得定罪和量刑程序并无分离的必要，两者融合而成了一元的裁判结构。
