一、拾得遗失物的概念

　　拾得遗失物是所有权取得之一种方式。所谓拾得遗失物，是指发现他人的遗失物而予以占有的事实。从定义可以看出，拾得遗失物在性质上是一种事实行为，拾得人不以具有行为能力为限。拾得并不当然发生动产所有权取得的效果，德国民法典就规定，虽然拾得人因拾得行为可以获得报酬，但拾得人不能无条件地取得拾得物的所有权（只有在遗失物转化为无主物质后才能发生先占取得）。[1]在民法上，拾得遗失物可能发生无因管理、侵权行为和不当得利的后果，后两者发生之情形为：拾得人违反法律规定而处置遗失物。

　　二、拾得遗失物的立法例

　　拾得遗失物是否作为所有权取得之方式，历史上曾存在两种立法例。一是罗马法的否定主义立法例，即不取得所有权主义；二是日耳曼法的肯定主义立法例，即取得所有权主义。在现代各国民法中，关于拾得遗失物，大多数国家采取有条件取得所有权的立法例，如法国、德国、瑞士、意大利等国家民法典都有规定，日本情况较为特殊，民法典只作原则性规定，具体规定则体现在《遗失物法》中。我国《民法通则》规定，拾得遗失物、漂流物或者失散动物，应当规划失主，因此而支出的费用由失主偿还，[2]《物权法》则用了6个条文直接规定拾得遗失物，然而，不管是《民法通则》还是《物权法》，都没有赋予拾得人取得所有权的效力。可见，我国采纳的立法例是罗马法的不能取得所有权主义，与多数国家的立法例正好相反。[3]有学者认为这种作法“未考虑到实际需要及该规定适用的可行性问题”。[4]

　　我们认为，综览世界先进民事立法，在承认拾得人一定条件下取得所有权的立法潮流中，我国的民事立法从实施《民法通则》主张拾得人不能取得所有权以来至颁布《物权法》以来的20年间，一直坚持忠诚地恪守罗马法时代的否定主义立法例，这并非仅只像有些学者所说的立法保守主义倾向，而更反映出对私人所有权和公共所有权（尤其是国家所有权）平等保护原则的背离，是立法对人的道德情操的苛刻要求，与民法的人性关怀功能极不协调，而且在实践中也未必发挥其良好功效，试想，即便价值十分微小的动产（如一支钢笔、一把锄头）也要归国家所有又有何实际意义呢？司法实践中民事诉讼法规定的认定财产无主案件之特别程序又有多少案例呢？况且，原则上规定归国家所有之实体规定并没有程序保障措施，如此以来这项规定之维护国家所有权的立法宗旨必然落空。因此，我们主张我国未来民事立法必须抛弃否定主义立法例，改采肯定主义立法例，这绝不会因为选择此种立法通例而殃及我国的社会主义公有制之经济基础！