但是，我国《刑法》第399条第4款规定的则是“依照处罚较重的规定定罪处罚”。这一罪数适用规则引起理论界对该规定罪数形态类型的研究兴趣。法规竞合、想象竞合犯、牵连犯、吸收犯等一系列的理论概念和相关主张被纷纷提出。让人觉得对该款规定的适用似乎异常复杂。然而，从罪数研究对该款的适用分析过程来看，整个分析过程实际只有三个环节：一是比对形式依据即刑法规定，确定犯罪构成的个数；二是比对实质依据，即案件中被侵害的法益（即犯罪客体）的个数；三是比对法定的罪数适用规则的条件，判断受贿行为与第399条前三款的枉法行为是否具有内在关联性。由此，联系前述牵连犯的实践命运和理论前景，或许能引起我们对在司法实践中如何应用“理论概念”及“理论规则”的反思——理论规则的定位是适用“依据”还是适用“说明”？
从逻辑方法的角度讲，将理论概念及其规则定位为适用“依据”时，用的是“演绎”思维；将之定位为适用“说明”时，用的是“归纳”思维。当我们把已有的理论概念及其规则作为适用依据时，意味着在刑法适用解释时，将法律规定做了趋向于该理论概念的解释，引起的解释效果是将该理论概念的规则引入了法律适用（以下简称“依据论”）。当我们把已有的理论概念及其规则作为适用说明时，意味着理论概念仅仅是法律适用结论的佐证，其不在法律适用的过程中，不影响适用法律的选择，仅是在选定适用法律后，对这种选择结果于法理上的正当性、合理性进行的理论验证（以下简称“验证论”）。以下对两种定位分别分析如下：
在“依据论”的情况下，会引起以下质疑：（1）是否具有作为“依据”应当具有的“权威性”和“稳定性”？“理论概念”及其规则是一定时期、一定范围内，特定法律问题或事实现象在理论上的概括，是理论界普遍认可的“研究语言”或“研究术语”。这些“概念”不是单一的，而是包含了适用条件、适用效果等因素在内的概念体系。尽管理论界对概念本身所代表的问题或现象认识一致，但对概念的适用条件、应用规则以及概念之间虽细微但影响识别的差异，却有不同见解。而且，这些概念和规则毕竟是“理论”上的，因此，其不仅缺少权威，而且没有立法所必需经历的程序的约束，更易随着司法实际中的新情况、新问题的出现而不断地、快速地推陈出新。牵连犯的实践命运就是生动的实例。因此，理论概念及其规则欠缺作为依据应当具有的权威性和稳定性。（2）是否有利于诉讼？如果将理论概念及其规则作为适用依据，便会增加证明环节，以确认适用对象是否符合适用条件，这将形成入罪的“理论门槛”。（3）对于立法和实践的应用价值如何？一旦将“理论”定格为“依据”，其对实践的接纳即从开放转为封闭。实践是理论新陈代谢的新鲜素材，缺少实践给养的理论是僵化的理论，其对立法的检讨和前瞻价值将会大幅缩水。这又会反过来动摇理论作为适用依据的地位。
相比之下，以归纳方法替代演绎思维，采用“验证论”的立场能够有效地排除上述对“依据论”的质疑。在“验证论”的情形下，理论是一种参考、一种思路、一种分析方法，其无需普遍的权威，并与实践水乳交融，不断更新、不断发展，对立法和实践具有持续、重要的指导和参考价值。当然，“验证论”也并不全面。在缺少相关法律规定时，具有普遍共识的理论概念及其规则在自由裁量范围内，对裁判发挥着实质上的判断依据的作用。
综上，在理论被立法实践化之前，理论作为审案依据的适用范围仅局限于自由裁量的区间内。在此范围内，实务人员对理论成果的应用是演绎的思维方式，即从理论规则到案件事实。除此之外，理论成果在案件审理中只是对适用法律选择结果的理论上的验证，为这种选择提供理论上或法理上的说明，不具有审案依据的功能。
