尽管正义不是“依据”，但作为观念，其仍然对法律适用具有深刻的影响力，如维拉曼特所言：“尽管难下定义，但一切法律制度仍然把正义观念看作是一种永久性的鼓舞力量。在1980年12月向全世界发布的一个重要通谕‘上帝的垂怜’中，教皇约翰·保罗二世提醒人们，形式化的法律制度会腐蚀、侵犯和压制人民，并否认人民的基本权利。当法律制度离开正义观念发挥作用时，这个有影响的文件及时提醒世界人民，法律制度是有局限性的。”{7}
（四）归纳思维与理论的司法定位
1．关于理论的司法价值
一方面，学界对一些立法和司法现象的思考，随着共识范围的扩大和深入，会逐步在理论上凝结为“理论概念”，其中包含了这些概念在适用中的运行规则。这些概念抽象出了立法及司法现象的共性特征和内在一致的规律性，便于理论界在统一的语境下，对立法和司法进行研究。研究人员以这些概念为标本，基于法理的、逻辑的以及司法实践的需要，总结这些概念应然的适用规则，从而形成相关的理论命题。这些命题为其所映照的立法规定构筑深入的理论支撑，为立法完善进行前瞻性的探索，为司法实践提供适用法律的学理参考。另一方面，如亨利·莱维·布律尔所言，“法理并非一种法律渊源”。他解释说，从术语看，法理一词指的是那些从事法律工作的人，即广义上所称的法学家（法律教授、法官、律师、从事司法或司法以外的法律工作的人员）陈述的观点。相对于习惯法、法令、判例这些法律的直接渊源而言，法理至多只是法律的一种间接渊源……法理在我们的时代只不过是法律变化的因素之一而已，与政治、道德、经济、宗教等因素处于同一地位……只要这些规则不被社会群体所接受，那制定这些规则的人的意见仍然只是他自己的意见，不会对法律生活产生影响。{4}
2．关于理论的司法定位：“依据”还是“说明”
以牵连犯为例，我国现行《刑法》第399条第4款的规定涉及到了这一理论概念。从理论上考察，牵连犯的理论地位正在萎缩。最早的有关牵连犯及其处断原则的立法规定见于德国的费尔巴哈（1775— 1833年）在1824年起草的《巴伐利亚利刑法典（草案）》，其中把牵连犯和想象竞合犯一起作了如下的规定：“犯罪人（1）以同一行为违反不同的刑罚法规，或者（2）确以不同的行为实行了不同的犯罪，但这一行为仅是实现主要犯罪的手段，或是同一主犯罪的结果，应视为附带的情形，可考虑不作加重情节，只适用所违反的最重罪名之刑。”{8}在此后对牵连犯所做的大量研究中，观点不一，主存主废各方都各执一词。但从各国的立法实践来看，牵连犯的理论命运并不乐观。世界上多数国家的刑法典没有对牵连犯做出规定，曾经对牵连犯作出规定的日本、台湾等国家和地区也都废止了牵连犯。1974年日本刑法改正草案废除了牵连犯，我国台湾地区刑法部分修正草案，于2005年1月7日通过，2月2日公布，2006年7月1日施行。其中，台湾“刑法”第55条原文为：“一行为而触犯数罪名者，或犯一罪而其方法或结果之行为犯他罪名者，从一重处断；”修改为：“一行为而触犯数罪名者，从一重处断，但不得科以较轻罪名所定最轻本刑以下之刑。”从中可以看出，原条文中的“或犯一罪而其方法或结果之行为犯他罪名者”即牵连犯的规定，在修改的条文中已经删除，修正的刑法之所以删除牵连犯的规定，理由在于：“牵连犯之实质根据既难有合理之说明，且其存在亦不无扩大既判力范围，而有鼓励犯罪之嫌，实应予删除为当。至牵连犯废除后，对于目前实务上以牵连犯予以处理之案例，在适用上，则得视其具体情形，分别论以想像竞合犯或数罪并罚，予以处断。”{9}这为原属于牵连犯的犯罪现象的刑法适用和处罚原则提供了更为明确、清晰的路径。对于贪赃且渎职的情形，显然不属于想象竞合犯，这样，适用数罪并罚就成了最后的结论。
