4．变通观念的实践
（1）对待“通说”
“通说”是我们在理论研究的多样性中形成的经典、权威的共识。同时，司法实践中各种新情况、新问题的层出不穷，又要求我们不能将“共识”绝对化而使之成了认识问题、思考问题的羁绊。变通理念为我们在共识中打开了一道通往探索的大门，让丰富的司法实践检验并丰富着理论，并使二者之间形成良性互动。变通理念认同通说之所以为通说的客观因素，只是强调通说地位并非一劳永逸，需要进行适时的调整。正如张岱年先生所言：“不能单纯地拘泥于已有的个别结论，而应该依据这些基本原理，考察实际的情况，对具体问题进行具体分析。在科学研究的过程中，总要依靠已经达到的理论成就作为指导来研究新的情况，而研究新的情况的结果反过来又可能使一般的原理更加丰富起来。我们不能把唯物论的基本原理当成简单的公式，不问客观实际情况如何，教条式地到处套用。如果是这样，就不是科学的研究方法了，也根本不能解决实际问题……唯物主义方法应该从实际出发，对于客观事实进行具体的考察。已经发现的规律乃是进一步研究的指导。”{6}
（2）对待“例外”
有原则才会有例外。例外形式上是对原则的突破，但实质上是使原则具有了一种内容得以不断更新的开放属性。当对应于原则的例外经历了量变到质变的过程后，“例外”自然融合到了原则之中，成为后者的一部分。原则也在例外带来的对立冲突的运动变化中，通过整合新的元素而得以更新，从而能够始终照映现实的法律生活。正如博登海默所言，当英国的大法官第一次允许强制照约履行合同时，他所依据的是衡平或良心，因为他认为普通法上的损害赔偿救济手段并不能充分补偿原告因被告违约而使他遭受的损害。然而，一当强制照约履行合同被作为一种理所当然的做法而在其他和类似的案件中被准许时，一开始在衡平法上背离普通法规则（将损害赔偿作为惟一的救济方法）的做法就转变成了一种衡平法规则。……随着时间的推移，许多在开始时因主张“抵制法律”而行使自由裁量权的东西或为实现“不据法司法”的东西，后来则构成了一种补充普通法规则的法律规则体系。{3}
“原则”之外总有“例外”构成变通的客观基础，同时，也正是通过变通完成了原则在适应性的发展进化中“例外”的形成。立法和司法实践中的示例比比皆是，如我国《立法法》第84条关于法的溯及力的规定：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。因此，法不溯及既往是原则，同时，如果法律的规定是减轻行为人的责任或增加公民的权利，也可以具有溯及力。《立法法》第66条第2款规定，自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。《刑法》第404条徇私舞弊不征、少征税款罪系结果犯，2006《立案标准》第14条对该罪作了“致使国家税收损失累计达10万元以上”的量化解释后，基于严密法网的考虑，同时确定了可以排除前述限制的例外情形，即“徇私舞弊不征、少征税款不满10万元，但具有索取或者收受贿赂或者其他恶劣情节的”。国外如禁止从重溯及被认为是近代刑事立法的一个原则，不从重溯及是近代刑法的民主原则之一。然而，美国为了对付有组织犯罪，不惜对二百年来形成的刑法民主原则有所变通，容许有条件的从重溯及。{2}又如犯意规则的例外，维拉曼特指出，除非有一种受禁止的行为（犯罪行为actus res），再伴以一种特定的心理状态（犯罪意图mens rea）——通常是故意或者过失不会被判犯罪的。这两者都必须被证明是确凿无疑的。……可以假定，一切犯罪都需要有两种成分——身体的行动和精神状态；刑法上的解释是，推定犯罪必须有犯罪意图，除非刑法明确地作了相反的规定。犯罪必须有精神因素的规则是有例外的，不管精神状态如何而可给以惩罚的严格责任的罪过是存在的，并且事实上在不断增加。尽管乍一看来惩罚一个无过错的人似乎是不公正的，但更紧迫的公共政策的需要可以要求采取这种步骤，……而不是花很大的劲去证明知道不知道掺假。另一方面，严格责任这一事实可能对牛奶供应者产生有益的影响，使他们始终关心于确保无论是仆人或代理商或陌生人不去弄脏他们供应的牛奶。严格责任罪过的范围越来越扩大，因为社会利益揭示需要适用这一原则的新领域。{7}
