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刑法应用观念

  

  最后,科学的应用观念应当有利于提高诉讼效能。诉讼中的应用观念主要体现在证明观念和方法上。能否提高诉讼效能,取决于证明观念及方法是否符合犯罪规律和刑法特点,是否符合认识规律和逻辑规则。


  

  二、实体刑法应用中的基本观念


  

  (一)变通观念


  

  1.解读“变通”


  

  变通,是指依据不同情况,作非原则性的变动。变通是一种法律智慧,是在法律基本原则框架内打破教条束缚的随机性的智慧。变通有助于防止观念惰性钝化对客观变化及发展趋势的敏感性,体现了一种开放的理念,符合事物在客观上不断发展变化的运动本性。同时,变通具有“渐进性”,反映了事物从“此”到“彼”之间的由量变到质变的发展过程。因而它不同于“突破”,更非“颠覆”。而是换一个角度或换一种方式分析问题、解决问题。肯定说、否定说、折中说随着治学方式的进化已经成了制约思维方式的“八股”,如果不更新、拓展思考格局,其在治学途中,必然是路越走越窄。


  

  2.变通的理论根据


  

  (1)社会学上的依据。社会变迁如同时间的经过,不可逆转、无法阻却。对社会学家而言,法律首先是一种社会现象。历史法学观和比较法学观的观察和比较都证明了“法律规定本质上的暂时性”,没有一种法律,即便是刑法,不服从永久变化这一规律。人的任何一个行为,本身都无所谓无辜或有罪,“在我们看来最为可憎的犯罪行为,如杀害父母罪,在某些社会群体里是允许的;而另一些在某些原始群体中受到严厉惩罚的犯罪行为,如违反某些宗教迷信的禁忌,在我们看来却是无所谓的”。{4}同时,法律的变化不是被动的。社会学家将法律作为应对社会变迁的一种策略,视法律为指导和塑造未来行为和社会形式的工具,认为法律和社会变迁之间的关系是互惠的,法律既可被看做是社会变迁的结果,也可被看做是社会变迁的起因。[1]无论是“策略”还是“工具”,法律必定且必须处于不同程度的变化中。“变通”即是在方法上对这种变化的反应,反映了对现有法律“改变的需要”,并为实现这种变化提供前期适应性的过渡。


  

  (2)法理上的依据。法律是一门实践性很强的科学。无论是法律本身还是法学理论都处在一个不断更新的过程中。变通观念是推动这一过程的重要力量。我国古代法家学派立法上的一条根本指导思想,就是“礼法以时而定,制令各顺其宜……治世不一道,便国不法古”,法律应随时代变化而发展的历史进化思想。{5}变通能够针对变化了的情况对原有的认识做逐步的修正,使立法更为完善,并引发人们认识问题和研究问题方法的变革,这种变革又直接催化了理论的更新,使现有的理论系统保持开放性,并在吐故纳新的过程中不断进化,为复杂多样的司法实践提供科学、有效的指导。


  

  (3)方法论上的依据。方法是解决问题的手段、路径或程序。刑法界定犯罪而非制造犯罪,从法条到案件之间存在一段观察、分析和判断的过程。有时通过观察可以直接确定彼此之间的对应,有时形式的观察会排除法律的适用但实质的分析却揭示出二者内在的必然联系。变通便是这种“实质分析”的常用方法,其以非原则性的灵活机能实现法律和案件之间的联通,赋予静态的法律以一定的应变性,以增强其对现实的适应能力。


  

  3.变通的规则及途径


  

  变通在本质上是自由裁量权的体现,因此,它的规则是罪刑法定,途径主要是刑法适用解释。以适用解释为载体,借助变通,“软化和缓解法律的刚性”。即如英国法学家克里斯多夫·圣·杰曼所言:“在某些案件中,有必要摈弃法律中的词语,有必要遵循理性和正义所要求的东西,并为此目的而实现衡平;这即是说,有必要软化和缓解法律的刚性。”西塞罗在论及法律越严苛对无辜者伤害就越大的准则时表达了这样一种观点,即刚性适用不受衡平法制约的严格不变的法律规则,往往会导致巨大的灾难和重大的不正义现象。因此博登海默提出-,正义观念乃是实施法律的指导原则之一,而且其意义并不只局限于要求把法律规则和规范性标准公正地适用于所有属于它们调整范围之内的案件。在一起诉讼案中,有时会出现一系列具有奇特特点的事实,而这些事实既不适于按先存规则加以裁判,也无法同早期的已决判例相比较。在这种情形中,正义之考虑会在狭小严格限定的范围内要求背离某条业已确定的规范或对该规范作扩大解释,以达到公正满意地裁判该案件。{3}



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