3、司法腐败没有得到很好控制,使人们对“司法”及“司法能动”信心不足。一段时期以来,“司法腐败”没有获得有效治理,这构成了中国“司法能动”改革转方向的另一个重要原因。如上所言,虽然在司法改革的前期,通过“司法腐败”和“司法独立”的关系争论,“司法腐败”普遍归因于“司法不独立”,然而近十年,司法“独立”性的增强却并没有如期换来“司法腐败”的有效治理。相反,“司法腐败呈现出规模增大、层级变高的现象”,主要表现为“法院的‘集体性腐败’”及“高级人民法院院长及省级人民检察院检察长因腐败被查处”。[37]这些情况无疑极大地损害了司法的公正性,使人们对“司法”及“司法能动”改革都会产生怀疑,而关于这一点,人大对法院工作报告的审议投票率无疑是一个很好的例证——近年来,全国人大对最高人民法院的工作报告审议投票通过率一直在75%左右,基本没超过80%,甚至还出现了某些中基层法院的工作报告未通过审议的情况。[38]
4、金融危机与“司法能动”改革的转向。2008年全球金融危机爆发,这场危机就其影响深度而言不亚于1929年的经济危机,从广度而言,则是一场世界范围的危机。一般而言,经济危机爆发后,经济会出现一个较长时间的衰退,而在这样一个持久的经济衰退过程中,人们会对自发调节的“市场神话”产生怀疑,1929年的经济爆发后如此,2008年的全球金融危机也不例外——在08年金融危机爆发不久,就有国外学者明确指出,金融危机的爆发使盛行了30年的保守主义走向衰落。[39]正是出于对市场的怀疑,同时也是为了早日将经济从衰退中拯救出来,所以在经济危机阶段,各国政府往往会出台各种政策和法律干预市场,而在这种干预的过程中,立法权与行政权将得到扩张。中国也不例外,就中国而言,金融危机的爆发,使政府将“保增长、保民生、保稳定”看作重中之重的任务,围绕“三保”,政府开始进行积极的经济干预,大量法律、法规、政策、规章因此先后出台,而司法机关则被要求“应该有所作为”,但这种作为并不是“司法能动”式的“作为”,而是要和立法机关、行政机关积极配合,“为大局服务,为人民司法”;“执法不能追求简单公正”而是要“为经济平稳较快发展提供有力的司法保障”。[40]这样,在金融危机的大背景下,建构在“司法独立”之上的“司法能动”似乎变成了一个渐行渐远的话题,和法律、政策保持高度一致的“司法克制”则成了必然选择。
五、通过本文以上论述中,我们实际看到了一条三十年中国司法发展道路,这条道路以“砸烂公检法”的“无法无天”时代结束为开端,以“司法恢复”为序幕,以“转变司法职能”为契机,以“司法能动”的司法改革为先导,以正视中国政治体制架构,重新调整司法改革方向为当下主要任务。其间经历的不是倒退,而是一个理论不断深化,实践不断丰富的过程。对于这样一个过程,笔者认为,有两点经验必须得到说明:第一个经验,什么是中国司法改革必须坚持的。勿庸质疑,“司法能动”与“司法克制”差别巨大,而且就未来司法改革发展方向来看,仍会出现反复,然而无论如何反复,笔者认为“法治”与“遏止司法腐败”应该是中国司法改革必须坚持的具体目标。就法治而言,虽然有多种不同的理解,这种理解甚至直接导致人们会对“司法能动”和“司法克制”采取不同态度,然而,通过法律制约权力这一法治的核心内涵却是公认和被普遍接受的,这就意味着,无论未来司法改革如何发展,无论司法是否“能动”,运用司法权更有效的遏止公共权力应该构成一个不变的目标。而另一方面,遏止司法腐败对于司法改革也是不可或缺的基本评价指标。笔者认为,相比较“司法能动”,“司法克制”式的司法改革虽然在遏止司法腐败这一问题上面对的压力较小,但却并不能从根本上回避这一问题。或者说,如果遏止司法腐败做的不够,即使是“司法克制”式的司法改革也同样可能遭受激烈的质疑和批判,而这一点必须引起我们充分注意。第二个经验,什么是中国司法改革必须警惕的。笔者认为,既然谈的是司法改革,所以人们在“司法要变”的问题是容易达成一致的,然而在这种“要变”的呼声中,最容易出现的问题就是不切实际的“变”,具体与“司法改革”这一命题相结合正是所谓的“法治浪漫主义”。按照郝铁川先生的归纳,所谓“法治浪漫主义”主要有两个方面:“一是认为法治无所不能,法律似乎是灵丹妙药,包治百病;再一个是法治超越时空,放之四海而皆准,忽略了法律是一种时代性知识,是一种地方性知识。”[41]正是从这种归纳出发,笔者认为,中国未来司法改革之路只能存在于具体的情景之中,美国式的“司法能动”当然不能作为中国司法改革的“理想图景”,[42]但百分之百的“从动”也不应成为中国司法改革的未来选项,否则,我们的司法改革就真的有可能陷入“法治浪漫主义”泥潭,难以自拔。