三、本文以上论述实际上都是在强调这样一个观点：“积极参与社会”和寻求“实质正义”的司法传统构成了中国“司法能动”改革之前已具备的“恒常因素”，“司法能动”改革关键在于中国司法机关“独立”倾向的增强。显然，中国这样一条“司法能动”道路与“司法能动”的发源地美国是非常不同的。众所周知，美国的“司法能动”基本上是20世纪才出现的现象，[21]考察美国20世纪之后的宪政史，我们很容易得出这样一个结论，“司法独立”及进一步生成的“法律专业化”的自我认同构成美国不变司法传统，正是凭借这个传统，“法律进可攻（进行干预甚至主动干预）、退可守（拒绝干预）”，[22]而摇摆不定的“自由”与“保守”的司法理念才是“司法能动”抑或“司法克制”的决定因素。正是由于上述差异的存在，所以笔者认为中国在“司法能动”改革的道路上绝对不会出现美国式的困惑，然而，这并不意味着中国“司法能动”改革从此将顺风顺水的走下去，我们必须充分注意到中国的政体架构决定了中国“司法能动”改革具有一种天然的脆弱性，即，如果没有宏观层面的支撑，中国的“司法能动”改革随时都有“转方向”的可能。[23]而就“司法能动”改革的实际过程而言，笔者认为，至少有两个原因保证了“司法能动”改革在一个时间段内可以在宏观层面获得支持。

　　1．立法“不足”、立法“过时”促使“司法能动”。考察改革开放以来中国法治发展历程，就会发现，在这三十年中，中国的法治发展一直面对着“立法不足”的局面，这种局面一直到现在才有所改善。无论是“宜粗不宜细”的立法理念，还是“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的十六字方针，无不体现了改革决策者面对立法不足的尴尬及仓促上阵的心态。[24]另一方面，即使能够做到“有法可依”，剧烈变动的现实也常常使已有的法律迅速变得“过时”，在这样的情况下，要求司法机关“有法必依”似乎就成了一种奢望，而违背立法的司法反而具有了某种合理性——在宪法领域，就有所谓“良性违宪”说或“违宪改革合理”说。这样，在建设社会主义法治国家的方针不变的前提下，没有立法的司法，或绕过立法的“司法能动”就成为一种重要选择，毕竟，通过司法获得的判决并不直接违背法治要求。

　　2．市场经济下的行政权力的收缩，要求“司法能动”。考察美国的宪政史，可以发现这样一个规律，即行政权力和司法权力往往互为进退。行政权力扩张的背后往往是司法权力的收缩，譬如，1929年的经济危机，直接导致了“罗斯福新政”，而“罗斯福新政”就其实际效果而言是使“美国联邦最高法院完成了从‘司法能动’到‘司法克制’的巨大转变”，“最高法院不仅认可了新政立法，而且从原则上阐明，最高法院今后将会尊重立法机构对社会经济的规制。”[25]而另一方面，司法权力的扩张又常常伴随着行政权力的收缩，“司法能动”往往以“行政克制”为前提。中国的司法改革同样符合这样一个规律。众所周知，中国改革开放的三十年即所谓由计划向市场转变三十年，而计划向市场转变的一个直接要求，就是行政权力从市场中的收缩或退出，按照哈贝马斯的界说，市场经济是靠公共性原则为支撑的，而“真正抵制公共性原则的，是国家行政结构”。[26]所以，惟有“商品交换和社会劳动基本上从政府指令下解放了出来”，[27]市场的积极功效才可能得到发挥；而另一方面，市场的自治性和自由性以及市场参与者的权利却需要得到法律的尊重和保护，“市场经济就是法治经济”这一口号虽略显武断，但却简明而有力地表达了市场经济对法治保障的呼唤。无疑，在这样一个呼唤下，作为法治象征的法院和司法权力的出场显得必不可少，司法也由此获得了相对于行政的“能动”。这样，我们最终发现，正是因为立法权和行政权在中国改革阶段的特殊境遇，使“司法能动”改革在一个相当长的时间段内成为可能。而就“司法能动”改革阶段成果而言，当下学者实际上已经做出了较为中肯评价，即，中国的司法改革在过去的日子里实现了所谓“司法功能”的扩大，即一方面表现为“司法机关在中国纠纷解决系统中的地位与功能有所提高”；一方面表现为“司法机关的延伸功能”的增强。[28]