如果上述司法能动的定义能够得到认同的话，那么我们必须承认，单从内容而言，无论齐玉苓案“批复”是否构成一种实质意义上的“违宪审查”或“宪法司法化”，[9]其至少符合“司法能动”内涵的第二个方面，即，这种直接基于宪法的司法批复实际包含了对普通立法之不满，以及“减少程序的障碍”，积极对公民“受教育权”进行保护之意味。然而，我们又很难据此认为这就是“司法能动”，因为不满足于立法，忽略程序，乃至司法机关积极参与社会，追求所谓“实质正义”，恰恰是长期以来中国司法所具有的一个“传统”。正如有学者所概括的那样，“由于法律工具论和传统法律文化的过分影响，我国历来提倡法律机构的活动直接地为社会的中心任务服务”，[10]司法机关的“活动标准是满足社会的需要，包括通过社会舆论反映出的‘民心’”。[11]而另有学者则更为直接的指出，中国传统的司法对权利构造的理解“不是像形式主义那样要求把其抽象于事实情况之上，而是几乎把它们等同于传统的道德理念，允许在运作过程中考虑到实用性的因素”。[12]这样，抛却所谓“宪法司法”的直接意义，齐玉苓案的“批复”似乎并没有什么特别。但实际情况并非如此，如果我们能够回头审视齐玉苓案“批复”产生的具体情境，就会发现，齐玉苓案“批复”“从技术指标和社会影响上都符合司法能动主义的标准”。[13]齐玉苓案“批复”的背后，已经包含了强烈的司法机关“独立”倾向，而这种强烈的“独立”倾向恰恰是以往司法实践中所缺乏的，一旦这种强烈的司法“独立”倾向与寻求“实质正义”的中国司法传统结合，司法改革就将迅速走向“司法能动”道路。

　　二、一般认为，在很长的一段时间内，中国的司法机关与一般的权力机关相比并无什么特殊可言，无论是机构编制还是司法机关从业人员（主要指法官和检察官）的待遇都是公务员式的，“在现实生活中，法官的角色混同于工商、税务、卫生防疫等行政执法部门，与其他职业角色没有多大区别”。[14]而就司法机关的性质而言，其与行政机构也基本一致，“作为‘政法干部’的法官是当作无产阶级专政的‘工具’形象和保驾护航的形象出现的”，“既然是工具，就很难有自己独立的价值追求”。[15]显然，在这样的情况下，司法机关的“独立倾向”和“法律专业化”的认同感都无从谈起的，或者说，中国的司法机关即使具有积极参与社会的传统，甚至在“无法无天”的口号下，可以任意突破法律，但由于其不能“独立”地进行“法律专业化”作业，因而没有“能动”，只有“从动”。而这种“从动”表现在司法机关的日常工作中就呈现出颇为矛盾的两个方面：一方面，司法机关积极参与社会，从事着大量审理之外的事情，“为企业排优解难”、“深入联系群众”；一方面普通民众的很多纠纷却进不了诉讼程序，有所谓“立案难”之说。上述情况在上世纪90年代开始发生变化。一般认为，中国司法改革的真正起点是上个世纪90年代，[16]即，1990年后，中国迅速进入了所谓司法职能和角色的转变期，“作为现代司法的一个重要职能，就是参与对政府权力的监督，对行政权力的制约。……从90年代开始，我国司法机关开始扮演这个崭新的角色。”[17]然而，仅仅司法职能的转变，并不意味着司法“独立”倾向的形成，更谈不上司法改革进入了“司法能动”的轨道，但是，发生在90年代中期，由司法职能转变引发的一场争论却最终使上述条件得到满足。如上所述，司法职能在上世纪90年代初发生转变，随着这种转变，在实践中，司法腐败问题变的越来越突出，人们忽然发现司法权力也是一种可能出问题的权力，这就使人们对司法权力本身产生了担忧，而这种担忧在理论探讨中所形成的表达就是“司法腐败和司法独立”的关系争论：一方面，从“法治”这一基本前提出发，一部分人坚持认为惟有司法独立才能保障法律的至上性，才能保证法律不屈从于权力；而另一部分人则明确反对，发出了“司法不独立都这样腐败，一旦独立岂不是更腐败？”的疑问。这里需要我们注意的是，这场争论绝不是一个可有可无的争论，其发生的背景为中国司法改革正处在一个十字路口处，而其争论结果也将直接影响未来中国司法改革方向：或者，在打击司法腐败的呼声中，正在酝酿中的中国式“司法独立”迅速夭折；或者，在权力制约的迫切愿望下，“司法独立”得到强化，并进一步向“司法能动”靠拢。当然，就这场争论的实际结果而言，正如我们后来所看到的那样，“压倒性的意见是强调司法独立，把它作为司法改革的主导方面”。[18]“司法不公问题突出的主要原因，在于司法机关不独立，司法权受到其它权力的不当干预，才造成大量的错案”“没有司法独立，就没有司法公正，故应从司法独立入手解决我国的司法公正问题。”[19]这就意味着，就最终结果而言，在这场争论中，“司法腐败”、“司法不公”等问题都被“司法独立”这一命题消解了——中国的司法权因为这场争论获得了一种救赎，而“司法独立”也通过这场争论在相当程度上得到了司法改革者的“内心确证”。正是在这样一种“内心确证”的鼓舞下，有学者不无自信的指出，“司法能动主义在我国不仅有可能性，而且有必要性”“希望司法能动主义成为我国法治建设过程中的一道风景。”[20]