6、非职业侧面:从法律动员到司法参与
以上论述的是法律职业群体适当操作法律手段的问题。另一方面,从当事人积极启动法律机制,或者说“法律动员”的角度来分析,法律形式主义和法律职业主义都有可能给当事人主张或行使自己的权利、对侵权行为寻求损害赔偿等救济措施带来这样或那样的障碍。尤其是在贫富悬殊较大、有些当事人缺乏法律动员能力的场合,权利主体不能利用审判制度实现其权利,那么权利也就形同虚设,并没有什么实质性的意义。在这个意义上也可以说,法律动员的平等化程度就是社会公正程度的一项重要的评价指标。
法社会学在促进当事人积极启动法律机制方面的重要作用,在1970年代以后欧美的“司法通道(Access to Justice)”运动以及自主的“选择性解纷(ADR)”方式中发挥得淋漓尽致。通过这些司法改革的努力,当事人能够更明确地认识到自己面临的问题是法律性问题,从而根据法律向对方提出请求。站在公民个体的立场上来看,这叫“法律动员”。站在制度整体的立场上来看,这叫“法律的主题化”。站在促进积极利用司法制度以及自主解决纠纷的有目的运动的立场上来看,这叫“司法参与”。无论如何,当事人之间的、围绕裁量权的互动关系因而得以发展,并且被深深嵌入审判过程之中。
7、相互主观的动态和客观性结构
法官的裁量,再加上当事人的自主交涉以及法官与当事人之间的沟通,在审判过程中形成了主观与主观相交错、相碰撞的局面。这里很容易呈现创造性混沌。这里很难进行线性的推理和还原主义的概念计算。这里会形成环境保护政策、嫌烟权以及保护隐私和自主决定的规范,但却无法完全采取所谓包摄技术把要件和效果严格对应起来的包摄技术进行法律关系的处理。主观对主观,势必造成一种非常相对化的事态,没有确定的客观性根据可言。
但是,在这种相互主观的动态中能否也出现某种客观化的效果呢?这正是法社会学应该探讨,也大有可为的问题。司法的解释学(juristic hermeneutics)已经揭示了这样的可能性,如果使法律解释的焦点转移到法律文本自身以及文本与文本之间的关系,那么解释行为是可以客观化的。因为这些都是不以立法者或其他机关的主观意志为转移的“客观性结构”。博弈理论也证实,相互主观的判断在反复互动的过程中会形成规则和可预测性。在审判以及院外解纷过程中形成的互动关系本身即一种客观性结构,可以被普遍体验,可以在反思中社会化。通过沟通、理解的媒介作用,其中各种力量对比的变化、裁量权的行使方式等等也是可以预测的。法社会学有必要研究有关连锁反应的机制,并围绕如何通过这种机制来限制个别裁量权的问题进行制度设计。