但也有一些人倾向于吴经熊的草案。如陈肇英草案规定:“人民有居住之自由,其居住处所非依法律不得侵入、搜索或封锢。” 第一次公布的
宪法草案初稿规定:“人民居住处所,非依法律,不得侵入、搜索或封锢。”当时有人提出意见说:“应改为人民有居住之自由,其居住处所,除遇室内呼助,或不可抗力之情形,与现行犯发生室内等事,得由警察迳自侵入外,非依法庭之命令,不得侵入搜索或封锢。”理由是“以防止政府之恣肆行为而保障人民之自由福利。” 但最后通过的五五宪草采纳了吴的意见:“人民有居住之自由,其居住处所,非依法律,不得侵入、搜索或封锢。” 据会议记录,在具体讨论的时候,原稿无“居住自由”四字,经黄右昌提议、吴经熊附议而添加。
抗战后期开始了新一轮制宪运动。当时国统区的意见大略不外上述。这里要介绍的是共产党提出的草案。1946年延安向政协提出了两份草案,一份是在五五宪草基础上修改的。该案规定:“人民有居住之自由。其居住处所不得侵入搜索或封锢,政府和军队未得房主同意不得占用民房。”但另一份共产党独立起草的《中华民国宪法草案》则规定:“人民有居住、迁徙及旅行之自由;住宅不可侵犯。”似乎又不赞成上述意见。
最后通过的中华民国宪法没有住宅不可侵犯的条款,只规定:“人民有居住及迁徙之自由。”当时学者的解释是:“居住自由即人民居住之处所不受侵犯之意,无论何人,非经同意,不得侵入。现行
刑法亦有妨害居住自由罪之规定,而此条所以又加重复规定者,系于法律保障之外,兼采
宪法保障之方式。可见对于居住自由之重视矣。” 这一解释也为后来的学者所认同。
现代
刑法上的非法侵入住宅罪,是指违背住宅内成员的意愿或无法律依据,进入公民住宅,或进入公民住宅后经要求退出而拒不退出的行为。前述
宪法上关于住宅不可侵犯的规定是该罪名的
宪法渊源。而非法侵入住宅罪则是对住宅可侵犯这一
宪法权利的
刑法保护。在
刑法理论上,该罪的法益是住宅的安宁和居住生活的自由。