日本法中,使用者责任的成立要件在于“为某事业使用他人”所以使用者和被使用者之间必须有实质性的指挥监督关系。因此,日本法中使用者责任的中心,在于支配他人的劳动,并不以有偿的关系、选任的关系为要件。仅仅请人帮助做事的场合,也构成“使用他人”。[6]
我国香港地区《劳资关系条例》第2条规定:“‘雇员’指已与雇主订立契约,或正根据契约为雇主工作之人士(如契约已经终止,则指以往曾根据该契约工作者),而不论该契约是否有关体力劳动、文书或其他性质工作,不论该契约是否明文或暗示,以口头或书面方式订立,亦不论其是否属于服务或学徒契约或个人从事任何工作或劳动之契约。” 我国香港地区《雇佣条例》第2条规定:“‘雇佣契约’指任何书面或口头、明言或暗示之协议,由协议之一方同意雇佣另一方,而该另一方则同意受雇为雇员,为雇主服务;此外,亦指学徒合约。”从字面上看,其也没有强调雇员必须领取报酬。
在此情况下,通过雇主责任这一类特殊侵权行为,即可调整全部用人者的责任问题。
三、义务帮工责任与雇主责任
雇佣关系与义务帮工关系之间的共同点在于:被帮工人对帮工人的帮工行为也有权直接进行指挥和监督;帮工人劳动的利益也直接归属于被帮工人。因此,从法释【2003】20号将二者规定了基本上相同的归责原则和责任构成要件,具体来说:首先,二者均采无过错责任,被帮工人与雇主一样,不能以自己没有选任和监督的过失为由免责;其次,二者均以直接加害人,即雇员和帮工人的行为构成侵权行为为前提;第三,二者均强调赔偿义务人对直接加害人行为的支配力,即加害行为应当发生在雇佣活动或者帮工行为过程中。
从法释【2003】20号的规定来看,义务帮工责任与雇主责任的区别在于:
一方面,加害行为人与赔偿义务人之间的关系不同。民法中通常所言的帮工是指帮工人自愿、无偿的临时为被帮工人提供劳务、被帮工人接受的社会关系,其具有无偿性,因此区别于雇佣关系。通常帮工人与被帮工人之间具有一定的亲属关系、朋友关系或者邻居关系。法释【2003】20号第13条也是在这一意义上界定帮工关系的,其明确强调帮工的特点为无偿提供劳务。为突出其无偿性质,采用了义务帮工的提法。
而雇主和雇员之间的雇佣关系则是有偿的。从我国《劳动法》第19条的规定来看,劳动报酬是劳动合同的必备条款。因此,劳动合同是有偿合同。根据《劳动法》第2条第1款“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法”的规定,由于私有制企业、其他组织亦应当适用该法,因此,通常所言的雇佣关系亦应当为有偿合同,雇员应当以领取报酬为前提。实践中,即便双方没有书面的劳动合同,但是如果存在事实上的劳动关系,雇主也应当对雇员支付劳动报酬。在此情况下,雇员的概念无法涵盖无偿提供劳务的义务帮工人,对义务帮工人帮工活动致害的纠纷,也不能直接通过雇主责任来解决[7]。