(一) 证据能力冲突全球协调的可能性与障碍
随着国家间民商事交往的不断增加,解决纠纷方式的协调和趋同显得日益重要,证据能力规则的全球协调有助于纠纷的公正解决,为各方当事人提供一个熟悉和平等的诉讼环境。
在各国进行司法改革的过程中,出现了大陆法系和英美法系相互交融的局面。大陆法国家的立法增添了英美对抗制的色彩,而英美法国家的立法则愈来愈注重强化法官职权,英美诉讼模式和大陆诉讼模式之间界限的淡化,为证据能力规则的协调提供了可供借鉴的经验和可能。二战后,两大法系的证据制度出现相互接近,彼此借鉴和吸收的局面。在英美法国家,有关证据能力的证据排除规则的适用例外愈来愈多,法官审理案件较少受到针对陪审团制定的有关证据资格的证据规则的限制,而在大陆法国家则在关于证据的法律规定和实践中增加了一些证据排除规定。同时,虽然各国法律对证据能力的规定大相径庭,但是,在确定证据能力的资格条件时所考虑的因素却是基本相同的,即诉讼的时效性、争议的确定性、科学技术的发展、防止欺诈的可能以及对社会公共利益和公民个人权利的保护,等等。这些决定因素使各国法律关于证据能力的规定具有共同的基础,而这种共同的基础性因素,又使证据能力的国际协调成为可能。
但同时,法律文化、诉讼模式和诉讼体制的不同使得证据能力的国际协调存在巨大障碍。因此,对于证据能力而言,尽管存在着全球协调的必要性和理论基础,但是由于证据制度本身具有鲜明的民族性,它与一国的诉讼体制、诉讼理念、历史文化背景密切相关,不能脱离一国的社会制度而孤立存在。所以,证据能力问题的全球协调是国际社会所共同追求的目标,但是这一目标的实现受到不同法律文化背景的制约,受到诉讼自身特点的制约。
(二) 证据能力冲突的法律适用
按照传统观点将证据能力归入“实体”或者“程序”范畴,从而确定法律适用,实际上都会给司法实践带来不便,如果将其列为“实体”事项,可能会不利于维护法院地法在程序上的利益,如果将其列为“程序”,则会使当事人的利益受到损害,使得法院地法对于证据能力的规定,成为择地行诉的考虑因素之一,从而忽视与证据及当事人权利关联更为密切的国家法的利益。
证据能力问题涉及证据的形式及证据的采纳标准,究其实质,属于程序性问题,应当适用法院地法。但同时,证据能力又和实体法密切相关,当事人所提供的证据必须符合民事实体法关于民事行为的形式要件和责任要件的规定,在各国的民事实体法中大量存在着证据方法规范。因此,证据是否具有证据能力,既要满足法院地法的要求,又应当符合证据形成地和法律行为地的法律规定。因此,对于证据能力规则的属性,不能一概而论,应当充分考虑到诉讼法院在具体案件中所希望达到的目的,具体的证据能力规则在诉讼中所起到的作用以及冲突法的目的和原则。实体规则和程序规则之间并不是泾渭分明的,从不同的角度、不同的出发点,可能会对实体规则和程序规则的内涵作不同的界定,两者的外延所包含的内容也可能会有所不同。