【作者简介】
何海波，法学博士，清华大学法学院副教授。
【注释】本文的写作，得益于与何兵、萧瀚、宋功德、杨利敏、程金华、黄卉、叶逗逗和陆宇峰诸友的讨论和争辩。论文初稿曾先后在国家行政学院的读书小组和北京大学法学院的workshop做过讨论，得到不少有益的评论。还有多位评议人给了认真、直率而富有启发性的批评。泸州中级法院吴红艳法官提供了判决书。在此一并感谢。
四川省泸州市纳溪区法院民事判决书，（2001）纳溪民初字第561号；泸州市中级法院民事判决书，（2001）泸民一终字第621号。
该案的实际案情和争议问题要复杂些。例如，黄永彬处理了夫妻共有财产中属于其妻蒋伦芳的部分，因而该遗嘱部分无效。再如，据说黄永彬与张学英在同居期间生了一儿子，黄永彬的遗嘱没有为他“缺乏劳动能力又没有生活来源的”儿子――可能还包括发妻蒋伦芳――保留必要的遗产份额，这也导致其遗嘱部分无效。又如，黄永彬与张学英关系的细节，甚至张学英是否通常意义上的“二奶”，也需要认真考虑。这些因素都可能影响对本案的具体处理。
对于该案引发的《继承法》的修改完善问题，包括为妻子增设“保留份”制度，可参见金锦萍《当赠与（遗赠）遭遇婚外同居的时候：公序良俗与制度协调》，载《北大法律评论》第6卷第1辑，法律出版社2005年。
郑永流《道德立场与法律技术：中德情妇遗嘱案的比较和评析》，《中国法学》2008年第4期。
这正是“包容性法律实证主义（inclusive positivism）”的一个现成例子。有关法律实证主义不同流派的梳理和评析，可参见J. Coleman， Negative and Positive Positivism， in M. Cohen （ed.）， Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence （Rowman & Allanheld， 1984）； K. E. Himma， Inclusive Legal Positivism， in J. Coleman & S. Shapiro （eds.）， The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law （Oxford University Press， 2002）.
例如，萧瀚《被架空的继承法：张学英诉蒋伦芳继承案的程序与实体评述》，载易继明主编《私法》第2辑第1卷，北京大学出版社2002年。被援引的法条至少还有4条：我国《宪法》第13条，“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权”；《民法通则》第71条，“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利”；第5条，“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”；《继承法》第5条，“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理……”
前引萧瀚《被架空的继承法：张学英诉蒋伦芳继承案的程序与实体评述》。
何兵《冥河对岸怨屈的目光：析“二奶”继承案》，《法制日报》2002年4月7日。
喻敏《文义解释：民法解释的基础与极限——评张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案的一、二审判决》，《西南民族学院学报（哲学社会科学版）》2002年第11期。又见喻敏《法官走得太远，管得太宽》，北大法律信息网http：//article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp？ArticleID=1456。
李家军《法治的一种现实困境：关于四川泸州一起继承案的法理思考》，北大法律信息网http：//chinalawinfo.com/fzdt/pl_jdft.asp？id={B5D3CAD4-9FF9-430E-9084-71FA5B5CDC20}。
前引何兵《冥河对岸怨屈的目光：析“二奶”继承案》。另一种相似的观点是：法律不问原因。萧瀚先生提出，法院在审查一项涉及财产给付的民事法律行为时，“只应当审查财产发生的原因以及财产给付目的的合法性，而不审查财产给付行为的原因”。法院审查法律行为的目的限于行为人明确意思表示，如果行为人没有明确意思表示（如黄永彬），那么应当“推定其行为本身即为目的”，所以也就谈不上目的不合法了。参见前引萧瀚《被架空的继承法：张学英诉蒋伦芳继承案的程序与实体评述》。
前引何兵《冥河对岸怨屈的目光：析“二奶”继承案》。“如果被继承人立其情妇为继承人，‘旨在酬谢其满足自己的性欲或旨在决定或加强这种两性关系的继承’，那么这种行为通常被认为是违反善良风俗的。相反，如果被继承人具有其他动机，即如旨在给其情妇提供生活保障，则这种行为通常就是有效的。”迪特尔·梅迪库斯《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年，514页。
前引金锦萍《当赠与（遗赠）遭遇婚外同居的时候：公序良俗与制度协调》。该文通过考察德、法、日和我国台湾等地的做法，指出这是上述国家和地区的共同经验。
郑永流《道德立场与法律技术：中德情妇遗嘱案的比较和评析》，《中国法学》2008年第4期。
参见前引四川省泸州市纳溪区法院民事判决书，（2001）纳溪民初字第561号；泸州市中级法院民事判决书，（2001）泸民一终字第621号。
例如，殷啸虎《道德力量对宪法原则的挑战：“二奶继承案”的另类思考》，北大法律信息网http：//chinalawinfo.com/fzdt/pl_jdft.asp？id={81965ADE-24D9-4BE4-901E-B8F214065130}，后收入殷啸虎《感悟宪政》，北京大学出版社2006年，第七章“实例分析与研究”；前引萧瀚《被架空的继承法：张学英诉蒋伦芳继承案的程序与实体评述》。
《立法法》第83条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”该法第85条还规定：“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。”
前引萧瀚《被架空的继承法：张学英诉蒋伦芳继承案的程序与实体评述》；朱元《遗赠案三疑》，《南方周末》2001年11月15日（作者提出，在本案情况下，一审法院应当请示上级法院）；许明月、曹明睿《泸州遗赠案的另一种解读：兼与范愉先生商榷》，载《判解研究》第2辑，人民法院出版社2002年。后者称：“该案中，对黄永彬所立遗嘱是否真实有效，张学英是否有权接受黄某的遗赠等问题，《继承法》里有明确的法律条文对其进行了规定，因此，法官在适用法律时决不能舍弃《继承法》的具体规范于不顾，而去直接适用极具模糊性与不确定性的公序良俗原则。”
范愉《泸州遗赠案评析：一个法社会学的分析》，载《判解研究》第2辑，人民法院出版社2002年。作者指出，本案的分歧“首先在于能否认定继承法中存在法律漏洞”；“如果根据对继承法的机械解释，破坏合法婚姻家庭的当事人不仅不会得到法律的谴责和制裁，反而能得到法律的支持，并由此获得不当利益，这显然是违反立法者意图和法律的目的的。”
前引萧瀚《被架空的继承法： 张学英诉蒋伦芳继承案的程序与实体评述》。
《继承法》第7条规定：“继承人有下列行为之一的，丧失继承权： （一）故意杀害被继承人的； （二）为争夺遗产而杀害其他继承人的； （三）遗弃被继承的，或者虐待被继承人情节严重的； （四）伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的。 ”
又一片绿草地（中法网网友）：根据私法自治的原则，黄永彬是可以将自己的那份财产立遗嘱给“二奶”的，公民有处分自己财产的权利，而遗赠又是一种单方面的法律行为，不必要求对方有什么身份。刘菊（整理）《二奶状告原配索要遗赠败诉  婚姻法、继承法该听谁的？》，《北京晚报》2001年10月24日。
德沃金《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年，14-19页。在泸州案的讨论中，至少有两位作者援引了该案。参见前引范愉《泸州遗赠案评析：一个法社会学的分析》；徐品飞《法治的道路：大陆四川省泸州“二奶案”述评》，公法评论网站http：//www.gongfa.com/xupffazhidaolu.htm。
参见前引殷啸虎《道德力量对宪法原则的挑战：“二奶继承案”的另类思考》。
二审判决说：“夫妻之间的继承权是婚姻效力的一种具体表现，蒋伦芳本应享有继承黄永彬遗产的权利……（黄永彬所立遗嘱）将财产赠与与其非法同居的上诉人张学英，实质上剥夺了其妻蒋伦芳依法享有的合法财产继承权。”
对法律实证主义的概括和批评，参见德沃金《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年，尤其是第1-3章。中国学者的解读，可参见朱峰《法律实证主义的命题研究》，《法学论坛》2006年第6期。
哈特《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年，第5章（特别是92-100页）、第6章。
对法律原则与规则复杂关系的讨论，参见林来梵、张卓明《论法律原则的司法适用：从规范性法学方法论角度的一个分析》，《中国法学》2006年第2期。
郑永流《道德立场与法律技术：中德情妇遗嘱案的比较和评析》，《中国法学》2008年第4期。
前引何兵《冥河对岸怨屈的目光：析“二奶”继承案》；何兵《法意与民情：从二奶继承案说开去》，北大法律信息网http：//article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp？ArticleID=2388。
邓子滨《不道德者的权利》，《南方周末》2001年11月15日。
刘江《别以道德的名义》，《南方周末》2001年11月15日。“如果一个人应该受到法律的惩罚，那么请给他一个法律上的理由，但千万不要以道德的名义。”
强世功《法律共同体宣言》，《中外法学》2001年第3期。作者称：“对道德问题，我们保持沉默……我们尊重的不是实质正义，而是形式理性和程序正义。我们关心的不是道德的善恶，而仅仅是权利的分配，甚至是更能促进社会效率的权利分配。”
邱仁宗《法律道德主义的残酷与虚伪》、林猛《把道德的东西还给道德》、王建勋《法律道德主义立法观批判》，载李银河、马忆南主编《婚姻法修改论争》，光明日报出版社1999年。邱仁宗说：“将法学家或立法者认为‘不道德’的行为通过法律规定为‘非法’，从根本上混淆了‘道德’和‘法律’两个不同的领域。”林猛说：“道德领域的事情还是要由道德自己去解决，非要引入国家强制力也许恰恰阻止了社会的发展和变化。”相比之下，王建勋博士对法律与道德“既相分离又相关联”的复杂关系有更清醒的意识，对“法律道德主义立法观”的批判也更注意把握分寸。
对这种官方话语和法律实践的一个分析，参见何海波《形式法治批判》，载罗豪才主编《行政法论丛》第6卷，法律出版社2003年。
关于严格规则主义的兴衰和民法基本原则的功能，参见徐国栋《民法基本原则解释：以诚实信用原则的法理分析为中心》，中国政法大学出版社2004年增删本，尤其是第3章。作者在书中的倡导的法律原则，最终也是落实到法律条文的原则。
关于法律作为一个社会系统的论述，参见Niklas Luhmann， Law as a Social System， translated by Klaus Ziegert， Oxford University Press， 2004. 对卢曼思想的一个解读，参见鲁楠、陆宇峰《卢曼社会系统论视野中的法律自治》，《清华法学》2008年第2期。
德沃金《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年。
例如， 富勒《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年； 菲尼斯《自然法与自然权利》，董娇娇等译，中国政法大学出版社2005年。这些作者说的“moral”，比我们通常说的“道德”含义要宽泛。
前引何兵《法意与民情：从二奶继承案说开去》。
另据报导：“纳溪区法院特意将审判庭选在了泸天化公司的职工俱乐部，开庭审理此案。这一天，有1500多名泸州市民从不同的地方赶来，旁听这次非同寻常的庭审。”参见《多事的遗嘱》，中央电视台社会经纬栏目2002年3月7日，http：//www.cctv.com/lm/240/22/38812.html。法院开庭地点和方式的安排，可能起了选择旁听公众和心理引导的效果，使他们更倾向于蒋伦芳一边。但即使如此，我们仍可相信，他们代表了泸州当地的多数民意。
虽然黄永彬和张学英同居行为发生在《婚姻法》修正案实施之前，但《婚姻法》表达的道德态度不是从某一个时刻开始生效的。
参见李银河、马忆南主编《婚姻法修改论争》，光明日报出版社1999年；王胜明、孙礼海主编《〈中国人民共和国婚姻法〉修改立法资料选》，法律出版社2001年。
除了本文提到的文章，还可参见刘菊（整理）《二奶状告原配索要遗赠败诉  婚姻法、继承法该听谁的？》，《北京晚报》2001年10月24日；以及中法网、中评网组织的网上讨论。这些网上发言，几乎都是质疑和反对法院判决的。
王甘霖《“第三者”为何不能继承遗产》，《南方周末》2001年11月1日。
前引王甘霖《“第三者”为何不能继承遗产》；《多事的遗嘱》，中央电视台社会经纬2002年3月7日。泸州市中级法院的判决书认定的事实与之稍有出入：“2001年初，黄永彬因患肝癌晚期住院治疗，住院期间一直由被上诉人（蒋伦芳）及其家属护理、照顾。”
前引何兵《冥河对岸怨屈的目光：析“二奶”继承案》。为公允起见，我应指出，黄永彬遗赠财产的主要部分，最初来源于发妻蒋伦芳继承父母遗产所得的房屋。当然，由于黄永彬对夫妻共有财产享有所有权是一个不争的事实，这一点在法律上是不相关的。
前引萧瀚《被架空的继承法：张学英诉蒋伦芳继承案的程序与实体评述》。依此逻辑，接下去似乎应当权衡婚姻道德和财产道德两种公序良俗的冲突。但作者通过本案只关继承不关婚姻的理由，绕开了这个问题。
王怡《脆弱的财产权》，《21世纪经济报道》2001年12月3日。
赵兴军《谁在为“第三者”呐喊？》，《法制日报》2002年4月22日。
前引范愉《泸州遗赠案评析：一个法社会学的分析》。
前引赵兴军《谁在为“第三者”呐喊？》。
德沃金《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年。
在这一点上，我没有丝毫批评的意思；我也没有资格批评，因为我本人就是这个群体的一分子。
在《婚姻法》修订过程中，一份全国性的抽样调查显示：75.8% 的人认为法律应该制裁婚外性行为，反对法律干涉的只有1.8%；86.8% 的人同意在离婚时对破坏婚姻家庭的一方进行惩罚；94.2% 的人赞成法律制裁重婚或纳妾，反对法律干涉的只有1.8%。见《有关部门关于婚姻法修订民众意愿调查结果》，载王胜明、孙礼海主编《〈中国人民共和国婚姻法〉修改立法资料选》。遗憾的是，上述资料没有具体说明调查的组织者、调查对象和样本数量等情况。而且，“对破坏婚姻家庭行为的态度”调查中，也没有专门涉及财产处分问题。像《婚姻法》修订过程中大多数论争一样，调查者的注意力被“是否应当惩罚婚外性行为”之类的问题所遮蔽，而没有涉及更具体、更技术性的法律问题。尽管如此，这个调查结果还是大致反映了全国范围内民众的意愿。
两份稍早的“婚外恋”调查也显示，中国民众对“婚外恋”的态度是“严厉的”，倾向于恪守婚姻道德。参见李银河《中国人的性爱与婚姻》，河南人民出版社1991年；徐安琪主编《世纪之交中国人的爱情和婚姻》，中国社会科学出版社1997年。另一份调查似乎给人相当不同的印象：大约半数的人认为，“一个和配偶感情破裂的人与其他异性发生性关系是可以理解的或不必干涉的”。参见刘达临主编《中国当代性文化：中国两万例“性文明”调查报告》，上海三联书店1992年。但是，这些调查侧重于性文化，距离本文讨论的法律问题有些遥远。
对于婚姻所承担的社会功能的分析，参见苏力《“酷”一点》，《读书》1999年第1期，后以“冷眼看婚姻”为题收入李银河、马忆南主编的《婚姻法修改论争》。
几年前，杭州一个老画师把百万家财给了保姆而不是女儿，女儿告状。虽然该案以法院认定遗嘱有效、判决保姆胜诉告终，但事件在社会上引起广泛关注，反映了大众对亲属继承权的认同。法制史学者范忠信教授表示对此判决忧虑。“‘遗产赠与的伦理与法理’座谈纪要”，法律史学术网http：//www.legal-history.net/go.asp？id=155。
关于法律解释中两种话语的冲突，参见刘星《法律解释中的大众话语与精英话语》，《比较法研究》1998年第1期。
J. Habermas， Between Facts and Norms： Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy （MIT Press， 1996）， chapter.5.3.2. 哈贝马斯还曾暗示，法律商谈可以是一个持续不断的过程。所以，即使当下被视为真理的观点也仅仅是暂时有效，因为它要面对今后的批评；即使是当下无法达成合意，商谈论证本身也可以推动今后形成合意。这一观点作为哈贝马斯社会理论的一部分，对于整体和长远法律秩序的建构很有意义，但对于个别司法判决当下的合法性几乎无关。另外，哈贝马斯还回应说，即使诉讼当事人主观上不是在合作寻求真理，他们的争辩从法官的角度来看，同样对商谈过程做出了贡献（ibid， chapter.5.3.3）。这样，他实际上把关于司法判决合法性问题重新聚焦在法官身上，保障司法判决合法性的责任也转移到法官头上。这似乎偏离了他商谈论证的主旨。
本案也给了我们一个相反的启示，即过于强调法律的统一性可能加剧司法判决的合法性困境。目前，除了民族自治区、经济特区等例外，全国各地的法律在理论上和原则上应当是一致的。这意味着，任何一个地方的判决都可以理解为宣告一条潜在的全国性规则。这无疑加剧了各方的意见冲突。如果我们在更大的范围内承认法律的地方性（本案涉及的继承问题是否适用另当别论），那么，地方法院的判决宣示的不过是一个地方的规则。这将在一定程度上满足不同群体对法律的吁求，减少人们对法律侵害自己生活的疑虑，从而缓和司法判决的合法性危机。
对中国学界来说，一个具有开创性的讨论，可参见季卫东《法律程序的意义：对中国法制建设的另一种思考》，《中国社会科学》1993年第1期，后收入季卫东《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年。
对美国联邦最高法院机构合法性与具体判决合法性（政策合法性）的讨论，参见Jeffery Mondak， Institutional Legitimacy， Policy Legitimacy， and the Supreme Court， 20 American Politics Quarterly （American Politics Research） 457 （1992）； Jeffrey Mondak， Policy Legitimacy and the Supreme Court： The Sources and Contexts of Legitimation， 47 American Politics Quarterly 675 （1994）； Jeffery Mondak & Shannon Smithey， The Dynamics of Public Support for the Supreme Court， 59 Journal of Politics 1114 （1997）.
对于法院审理过程的程序问题，萧瀚先生曾有评论。参见《谁在侵害张学英的权利？张学英诉蒋伦芳案诉讼过程中媒体与法院的侵权嫌疑》，法律思想网http：//law-thinker.com/show.asp？id=1279；前引《被架空的继承法：张学英诉蒋伦芳继承案的程序与实体评述》。

第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 页 共[8]页