甚至那些批评法院“以德入法”的人，也默认了这个事实。他们意识到，他们无力与主流的道德观点正面抗争；他们所能做的是主张“远离道德”，而不是颠覆道德。婚姻道德似乎不怒而威、不战而胜。

　　然而，这是一个道德分裂的时代。泸州当地的“民意”不能代表婚姻道德的全部，《婚姻法》的规定也不能消除对婚外同居的不同见解。不管是喜是哀，事实的情况是，许多人（尤其在城市、在年青人中间）早已对婚外同居见怪不怪、漠然处之，或者仅仅把它看成一个人的“私生活”而予宽容（特别是发生在自己朋友身上），甚至表示理解和同情（尤其当婚姻生活遭遇“不幸”）。对婚姻道德的分歧，在《婚姻法》立法时的激烈争论中就已反映出来了。[43] 而该案判决后，报纸和网上出现不少批评法院的声音[44]；就在该案的发生地，“也有一些人（对判决）不以为然”[45]。批评可能出于不同的理由，但至少说明，批评者并不把婚外同居看成是一个极其严重的威胁我们社会秩序的事件。对婚外同居的态度分歧，瓦解了婚姻道德的神圣，削弱了道德力量的刚性。我们不妨设想，如果时光倒退30年，举国“斗资批修”，哪会容得一个人公然立遗嘱把财产给他的情人？今天，在这个价值多元的社会里，婚姻道德不再是大帽子压死人了。

　　婚姻道德的脸孔还可能随着案情的不同而变化。如果对事实的了解不是停留在“丈夫将遗产给了情妇不给发妻”这样一个公式上，更不是带着“奸夫”、“二奶”这样鄙夷的眼光去看待黄永彬与张学英的关系，而是具体了解一下黄永彬为什么要把财产遗赠给张学英，即使一般公众的看法，也许会有一些不同。且不说蒋伦芳如何“逼走黄永彬”（黄永彬姨妈语）、黄永彬与张学英又是怎么好上的，且不说黄永彬与张学英长达5年的同居期间基本上断绝了与蒋伦芳的关系；在黄永彬即将离开人世的这段日子里，蒋伦芳对黄永彬恶行恶语，而张学英不但承担了最初近万元的治疗费，还“面对旁人的嘲笑，面对蒋伦芳的讽刺和挖苦，俨然以一个妻子的身份守候在他的病床前。”[46] 如果上述报导属实，公众是否会觉得黄永彬与张学英的关系不是通常所谓的“包二奶”，从而在道德上不是那么可责？是否会因此对黄永彬遗赠给张学英的动机增加一份理解，甚至对张学英产生出一份同情呢？

　　我这么说，并非暗示只有在本案那样令人同情的案情下，丈夫把财产遗赠给情人才是有效的，也不是要求法官在此类案件中必须查究当事人关系的方方面面。每一个案件背后都有一个长长的故事，道德如果愿意倾听这些细碎的情节，面对似乎同类的案件，其脸孔可能会很不一样。一旦深入到黄永彬与发妻和情人之间的恩恩怨怨，婚姻道德论据的说服力反而可能被削弱；甚至在某些人看来，恰恰可能成为道德上支持张学英的理由。

　　分析至此，即使婚姻道德仍然站在蒋伦芳一面，在天平的另一头还有所有者对财产的处分自由。

　　何兵博士动情而又煽情地质问：“遗产是死者血汗的凝结，遗嘱是他人生的最后交代，我们有什么理由不尊重死者的处分权呢？”[47] 尽管我始终不认为死者对财产有绝对的处分权，德国法也说明老外对“包二奶”也不是没有保留，但是如果没有充足的理由，否定当事人的处分权，无疑是对当事人自由意志的践踏，对财产权利的侵犯。问题是，与婚姻道德相比，财产权利应占有多大的份量呢？这是本案的实质所在。

　　关于私有产权的重要、乃至“神圣”，论述的文章已汗牛充栋，不再赘述。我国这20多年的改革以及随之而来的一部部立法、一次次修宪，就是对私有产权保护不断强化的历程。萧瀚先生在评论本案时，引用宪法和法律指出，合法的私有财产权和继承权不容侵犯，这也是应当信守的“公序良俗”。[48] 王怡先生评论说，遗产继承是财产权的自然延伸，是个人财产得到法律保护的最后一关；对一个私人的财产开始慢慢聚集起来并获得一定安全感的社会来说，遗产继承更是一种产权制度的考验，对这个社会对个人财产权的容许和尊重程度的考验。[49]

　　当这个时代重新认识并弘扬私有产权的价值，当我们把它奉为自由的基础、进取的动力，婚姻道德是否要——哪怕是局部地——屈尊于财产权利呢？在这样的意义上，我要重提《继承法》的态度。该法列举了应当剥夺财产权的4种情形，它们没有包括本案涉及的“第三者遗产继承”问题。当然，可以用我前面的话争辩说，《继承法》没有明确规定只是一个法律上的漏洞，而不等于允许丈夫把遗产给情人而不给妻子。但我们是否应当对该法的规定予以尊重，在法条明确规定以外宣布遗嘱无效，应当慎之又慎呢？

　　此外，如果法律为了保护婚姻关系而限制当事人的财产处分权，那么，我们有没有认真考虑过，它对保护婚姻关系又能起到多大作用？泸州中院的赵兴军法官为该院的判决辩护，认为法院办案应当考虑“审判的社会效果”，注意“社会导向”。他坚定地相信，对重婚、“包二奶”之类的行为应当严惩，重典之下有良序。[50] 范愉教授也支持法院判决。她认为这样一个判决的意义在于，法官向公众宣示了法律的态度，让当事人预见到破坏合法婚姻应当付出的代价，从而促使他们三思而后行。[51] 但是，有两个事实——这两个事实也是范愉教授所提到的——大大削弱了他们对该案判决所寄予的意义。首先，在多数情况下，有第三者的一方往往将其财产（也可能夫妻共同财产）的一部甚至大部转移到同居者那里，而其受害的配偶、特别是没有经济来源和生活能力的配偶，却不得不忍辱求全；而且，同居者所获的“不正当利益”往往不会被追究责任。象本案这样一个案件是极端的，一般的受害人很少愿意或者能够通过这种诉讼获得救济。其次，如果说法院的判决让当事人“三思而行”，那么对一个准备把财产给情人的人来说，思虑的结果恐怕不是断绝送财产给情人的念头，而是如何更快、更隐蔽地转移财产。他能够学到的唯一教训大概是，千万不要等到临死才立遗嘱处理财产。虽然范愉教授也认识到法院的判决不能杜绝类似的法律规避行为，但我怀疑，她对法院判决保护婚姻关系和受害一方所能起的作用是否仍然寄予过高的期待。

　　上面展示了我的推理过程。读者不难感觉到，在婚姻道德和财产权利的衡量中，我心中的天平倾向于后者（在此，我与那些司法判决的批评者站在了一个立场）。我的推理很可能会受到两方面的攻击。支持法院判决的人不同意我的结论，因为它过于轻视婚姻道德的价值，是错误的；反对法院判决的人不同意我的思路，认为它过于轻视法律条文，是危险的。

　　对于第一个攻击，我从不认为我的选择一定是正确的，法官的选择就是错误的。对上述问题始终会有不同答案，在很大程度上它取决于选择者的偏好。泸州中院的判决，也许体现了法官在一个特定情境中的理解和选择。不能说它是一个错误的选择，因为即使我们不同意它，归根到底是一个价值取向的分歧。但它确实是一个武断的选择，因为它把道德绝对化了，它在论理中完全忽视了道德自身的多样脸孔，以及道德的另一面——当事人对财产的处分自由。而法官发出“那些为‘第三者’呐喊的人的出发点真叫人摸不着头脑”[52]的讥讽，更是暴露出他们价值观念的偏狭。

　　对于第二个质问，我要指出的是，在这类充满分歧的案件中，那些批评者对法律确定性的感觉只是一个幻觉。他们自认为阐述了法律的真理，他们的正确性却因为对方合乎情理的异议而变得可疑。其实，在这起争论中，批评法院的那些学者何尝不是在做价值衡量和选择？他不见得象本文那样条分缕析，长篇大论，但也许在听闻这起案件的一刹那，已经在心中形成了价值判断，他的直觉告诉他泸州中院的判决是不能接受的。剩下的只是运用自己所学过、所想到和所找到的法律理论和法律条文来论证其正当性，用法律学者的语言和法律专家的身份阐述一个普通人的判断。相比之下，价值衡量展示了法条背后的价值冲突，坦诚地面对真实世界的真实矛盾。价值衡量具有主观性，因而存在不确定性，却提供了一种思考问题的路径。