可是，道德是那么容易驱赶吗？法律有自己的逻辑，但绝不是一个封闭的体系，不是纯粹依靠逻辑推理就可以胜任的。甚至，立法者意识到法律条文的不足，还要求考虑道德。如果注意一下我们的《民法通则》，它明明白白地写着，“民事活动应当尊重社会公德”。这一规定的背后，是一个法律演化的漫长过程，从绝对排斥社会道德到重新肯定道德的地位，从严格规则主义到法官自由裁量，从法律实证主义到法律现实主义。[36] 它表明立法者对“公序良俗”的最终认同，表明法律对道德的包容。事实上，法院的判决也援引了这条规定，并且还作了一番篇幅不小的论述。蒋伦芳所依据的难道不是法律吗？法官考虑的不正是法律所要求考虑的吗？法官给出的理由不正是法律的理由吗？当我们竭力驱赶道德，以便建立纯粹的法律世界的时候，道德已偷偷地溜进了法律的殿堂。不，随着法典肯定了它的位置，道德更是堂皇地端坐在法律殿堂上。

　　兜了一圈，道德又回到法律殿堂来了。面对法律与道德的纠葛，我们需要重新理解法律和道德的关系，理解道德在法律议论中的地位。

　　德国学者卢曼（Niklas Luhmann）的研究有助于解开道德和法律关系之结。他主张把法律看作整个社会系统中区别于经济、政治、道德、宗教的一个独立的子系统。这一子系统以“合法/非法”的符码为其特征。它保持运作上的封闭性，同时具有认知上的开放性。[37] 卢曼的观点很好地揭示了法律在现代社会中的品性。但他更着眼于社会理论的宏观思考，而似乎从未在一个具体案件中做精细论述。当我们把他的理论运用到具体案件时，似乎还需要区别法律概念的两个不同范畴：一种是作为社会现象的宏观的法律，另一种是作为具体规则的微观的法律。我们的困惑常常源于我们混用了这两个不同的概念范畴。

　　在宏观范畴，法律被看成一种国家确认和维护的社会秩序，是整个社会系统中的一个子系统。在这种范畴下讨论法律，只见森林不见树木，只谈整体的社会现象，不论具体的行为规则。例如，我们说，法律是国家意志的体现（或者人民意志的表达），法律常常表现为立法机关制定的条文，法律由法院裁判或者行政机关执行，法律体现国家的暴力，等等。作为一个社会子系统，法律保持体系上的独立性和运作上的封闭性。只有在区别法律和道德两个社会子系统的前提下，我们才可以谈论法律与道德的互相融合（通过立法“把道德上升为法律”），互相支持（道德促进法律的实施，法律强化道德观念），和互相冲突（立法违背道德，道德抵触法律）。这种讨论可以帮助我们理解法律在社会生活中的功能，但面对司法实践中的具体纷争常常显得大而无当。

　　在微观范畴，法律被看成某个特定情境中人们应当遵循的行为规则。典型的问题是：“在这个案件中，应当适用的法律规则是什么？”本文的讨论就是在这个范畴中展开的。在很多情况下，当事人对应当适用什么法律理解一致、态度确信，法律规则的内容被认为是“清楚”的。这时，法律只是关于法律规则是什么的一个事实陈述（social fact）。但在很多场合，当事人对应当适用的法律规则充满分歧，法律规则的内容是被争论的、有待确定的。这时，法律是关于法律规则应当是什么的一个规范命题。例如，在本案中，它就以这样一个一般性的命题出现：丈夫把自己的财产通过遗嘱给情人，这样的遗嘱是否应当有效？围绕这个规范命题，法律向其它社会子系统实行认知上的开放，各方当事人可以引入各种社会情境、运用多个论据展开论证。法律条文，以及法律原则、法律学说、外国经验、公共政策和社会道德，都可能作为法律论证的论据被援引。不同论据之间可能存在冲突，要比较、权衡其分量。法官可能不恰当地倚重某个论据（包括道德论据），但逻辑上讲，在法律论证中不存在什么法律与道德的“冲突”，因为两者是论点和论据的关系。

　　现在回到本案。首先，与在其它所有案件中一样，法庭在本案中面对的是一个法律问题，而非道德问题；当事人和法官所从事的是法律论证，而不是道德论证。说它是法律问题，是因为当事人围绕谁可以得到遗产的争辩涉及法律上的利害关系，法院的判决更是代表着国家所确认和维护的社会秩序的一部分，是有约束力的。说它是法律论证，因为大家都在争论本案应当适用的法律规则，争论法院应当如何判决。它不是左邻右舍的指指戳戳，也不是人们茶余饭后的闲言碎语。我们（甚至包括法官）当然可以在道德范畴内讨论这个案件，但至少在本案的相关讨论中，似乎没有人准备把论题限定在道德范畴。

　　其次，在这场利益攸关的辩论中，道德——在本案中化身为《民法通则》和《婚姻法》的条文——的出场，只是作为一方争辩的论据。它可能压倒《继承法》条文，从而确立起“丈夫将财产给情人不给妻子的遗嘱无效”这一论点；它也可能被后者压倒，从而得出“丈夫将财产给情人不给妻子的遗嘱有效”这一论点。需要强调的是，这些条文本身都不是本案要适用的法律规则，而是支持各自主张的法律规则的论据。一个论据可能比另一个论据更有说服力，但不取代另一个论据。在这个意义上，关于道德与法律冲突的讨论、关于法院的判决“以道德取代法律”的批评，都是不着边际的，因而无效的。

　　批评者的错误在于，当他们说道德的时候，他们把它看成独立于法律体系之外的另一套规范体系；当批评者说到法律，他们指的仅仅是法律条文——本案中则是《继承法》条文——所包含的意思。他们没有看到法律是一个可以被争辩、需要被论证的命题，他们不承认道德可以作为论据在法律论证中使用。当然，承认道德在法律论证中的位置，并不意味着道德必然主宰这场辩论。道德的分量必须放在具体情境中展开辩论。

　　指出司法判决批评者的种种疏漏，并不等于我赞成法院的判决结论。这里关注的与其说是个案裁判的结果，不如说是法律论证方法和论证态度。从学术讨论而言，重要的也许不是我们对争议问题所持的立场，而是如何论证自己的立场。如果仅仅以简单武断甚至似是而非的推理、以专家的姿态去宣告法律，而斥责与之相反的判决“践踏法律”，那么，在论证的专断上，我们自己恐怕与我们所批评的人没有什么区别——除了他们是手握裁判之笔的法官，而我们是手握批判之笔的学者。

　　婚姻道德与财产权利的冲突

　　法律原则和条文的逻辑演绎不能圆满地阐述本案的结论，法律殿堂的辩论无法驱散道德的声音。尽管如此，围绕本案的争论还是帮助我们理清了法条背后两种互相冲突的道德主张：婚姻道德和财产权利。前者要求尊重和维护“一夫一妻”的婚姻制度，后者要求尊重财产所有人对财产的处分自由。在我看来，这两者所包含的超越具体案件当事人利益的社会价值和社会态度的冲突，构成了本案的症结。对它们的进一步分析也许能够为本案提供一个更好的思路。

　　道德的价值在现代法学中得到普遍的重视。无论是“认真对待权利”[38]，还是“低调的自然法”[39]，新自然法学总是把道德作为法律合法性的最后皈依。现在的问题是，道德在这场法律议论中有多大的说服力？本文认为，道德既非法院判决所暗示的那样泰山压顶，也非批评者所说的那样分文不值；它们的力量必须放在具体情境中进行讨论，一种道德主张应当与另一种冲突的道德主张互相权衡。

　　天平的一头是婚姻道德。如果我们同意婚姻道德在本案中值得认真考虑，那么，首先需要讨论的是：婚姻道德在本案中的态度是什么？这个设问将有关合法性的规范命题转变为一个有关社会事实的实证命题。

　　何兵博士反对“以德入法”的理由是，法官可能以法律的名义推行“个人的道德观”，将其施加于他人以至社会。[40] 无疑，这是很有见地的。但假如某种道德被认为这个时代的急切需要，谁会认为相关行为是无关大体的“个人行为”而淡然处之？假如某种道德确实获得全体民众的一致认同，法官“依德判决”，谁能指责他们“以法律的名义推行个人的道德观”？具体到本案，如果说反对婚外同居仅仅是法官个人的道德观，那是令人无法接受的。1500余名旁听群众对判决“雷鸣般的掌声”，足以说明当地民众的普遍心态。[41] 修改后的《婚姻法》第3条写下“禁止有配偶者与他人同居”的规定，更是明确表达了这个国家、这个时代主流的道德观点。[42] 婚外同居与构成我们社会基础的“一夫一妻”制，从根本上是相违背的。它不纯粹是一种“个人行为”，它损害了蒋伦芳的利益和尊严，它还对社会起到“坏”的示范作用。蒋伦芳是“非法同居”的受害者、控诉者，也因此成了“一夫一妻”制度的捍卫者。婚姻道德在她身后熠熠发光。