意见四：法律原则只有在法律规定不清楚的地方适用
于是，有人提出一个稍微不同的意见：法律原则只有在法律规定不清楚的地方适用；既然《
继承法》已经有了明确规定，就不能再适用《
民法通则》关于公序良俗的原则。[18] 与前面的论点相比，这一观念可能是最广泛流行的。问题恰恰在于，在这个案件中，法律是否明确是有争议的。[19] 在蒋伦芳看来，《
继承法》就是不明确的：它既没有规定“丈夫把财产给情人不给发妻”这种情况下遗嘱有效，也没有规定遗嘱无效。
也许，这时某位法学专家可以告诉她，《
继承法》第
16条规定的“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人”，法律对“法定继承人以外的人”没有任何资格限制[20]；或者进一步说，《
继承法》规定的几种剥夺继承权情形，也没有涉及非法同居的问题[21]。依照法律的一般原则，法律没有禁止就是可为的，法律没有规定剥夺就不能剥夺。[22]
但这个一般性命题同样是有问题的。蒋伦芳可以争辩，《
继承法》没有禁止并不等于立法者默认，而只是法律的缺漏。《
继承法》制定于1985年，那时社会上婚外同居很少见，更没听说“包二奶”，至少它没有成为一个社会问题；如果当初的立法者能预见到今天的情形，他们一定会举手同意写上一条。即使放在今天讨论，人大也许也会通过这一条法律的。
从法理上讲，《
继承法》没有明确规定的情况下，法院剥夺继承权（受遗赠权）并非不可思议。虽然在这个案件中，当法官根据道德做出判决以后，我们的法学专家嗤之以鼻；但我们不难想象，在一些案件中，法院根据道德做出判决，我们的观众，包括我们的法学专家，却可能拍手称快。举个例子，假如德沃金曾经讨论的埃尔默谋杀祖父案件[23]发生在中国，假如我们的《
继承法》没有明文规定继承人故意杀害被继承人应剥夺其继承权，而我们的法院根据道德判决埃尔默丧失继承权，法院得到的将是掌声还是骂声？如果说埃尔默案件不合适，因为我国《
继承法》恰恰已经做了明确规定，那么，假如一个人立遗嘱把财产捐给恐怖组织以支持其活动怎么样？
还有学者甚至搬用了我国《
宪法》第
33条关于“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”的规定，斥责法院以道德的理由挑战
宪法原则。他说，
宪法保护公民平等地享有继承权，适用法律不能有任何的例外，法院的判决使张学英依法应当享受的权利没有能够得到法律的保护。[24] 我并不认为
宪法条文在司法个案中不能引用，但
宪法条文本身象橡皮绳一样充满弹性。且不说《
宪法》第
49条“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”的规定，也许可以被蒋伦芳用作支持相反主张的根据；
宪法平等权本身就是含糊的不清的。
宪法平等保护仅仅意味着禁止不合理的区别对待，而不反对、甚至要求合理的区分。问题恰恰是：否定张学英的继承权是否合理，是一个有争议的问题。诚如作者所说，“假设死者黄永彬将财产遗赠给一个不相干的人，这份遗嘱完全可能被法院认可”；问题是黄永彬将遗产给了一个特别“相干”的人，一个因其“相干”而在道德上被人斥责的人。作者在论述的时候，已经包含了一个前见，预设了一个无需争辩的前提，那就是：法律就是《
继承法》条文字面含义所显示的规则，张学英具有继承遗产的权利。而这一点与法院在阐述理由时预先断定蒋伦芳“本应享有”[25]合法财产继承权一样站不住。
综上所述，在法律推理方法上，批评者与被批评的法官同样采取了法条主义的思路。概括起来就是，把法律看成是由法律条文所表达的封闭自足的规则体系，把司法判决的合法性寄托在法律条文的正确适用上。这种法条主义的思路可谓法律实证主义的中国版。[26] 比较有中国特色的是，一些法律实证主义者所讨论的、内容复杂的“承认规则”[27]，在他们口中则简化成为几条法律适用的僵硬规则。这种非此即彼的法律适用规则，忽视了法律原则适用的复杂情形[28]，更忽视了法律技术背后的道德立场[29]。
我的论证努力证明，不管是通过法律适用优先规则还是法律原则的逻辑演绎，都很难令人信服地排除《
民法通则》和《
婚姻法》的适用，从而得出遗嘱有效的结论。要接受他们的结论，必须对他们说的那些法律理论、原则和规则事先具有共识，或者以一种毫无保留的虔敬之心去聆听专家们的布道。一旦对方质疑预设的前提，建立在所有逻辑演绎基础上的结论就顷刻动摇了。如果我们承认各方有权平等地辩论，就必须认真对待每一个有份量的不同意见，而不是把自己的预设凌驾于对方。我们要做的不是引起持同样观点人的共鸣，而往往是说服持相反意见者接受，至少是能够让一个理性的公众接受。然而，面对可能的相反意见，批评者似乎没有提出更为充分的理由。
法律殿堂中的道德之音
虽然批评者搬用的理由多种多样，但多位批评者的意见集中在一个问题上：法官在“依德判案”，而没有“依法判案”。
这个案件判决不久，何兵博士对法院“以德入法”表示忧虑。他似乎不认为司法应当绝对拒斥道德，但主张司法要“远离道德”，尽量回避“所谓的民情”。[30] 何兵没有说明司法应当如何远离道德，或者到底法官应当如何对待道德。有人干脆就声称，应该将道德从司法领域驱逐出去。一篇评论声称，“法官是护法使者而不是道德卫士，法庭是法律殿堂而不是道德裁判所”。[31] 还有一篇评论，题目叫“别以道德的名义”[32]。意思也是，司法判决就是讲法律，别将道德扯进来。
他们说的道德指的是什么呢？如果批评者说的是，泸州两级法院的判决可能过多地受民众情绪的左右，这可能符合事实。如果批评者认为，法律不等同于民众的常识判断，司法应当保持独立和冷静的判断，我也赞同。但我理解，他们说的道德显然不是简单等同于一时一地的民众情绪，而是作为多数人的意识形态。当他们这样说的时候，他们已经暗示法律与道德从根本上是两套不同的规范体系，可以分离甚至应当分离。在西方法学中，这种观点经过奥斯丁（J. Austin）、凯尔森（H. Kelsen）、哈特和拉兹（J. Raz）等人的阐述，提炼成为西方法学中的一个重要流派——法律实证主义——的基本纲领。在当代中国，这一观点也不乏认同者和支持者。强世功博士在《法律共同体宣言》中宣扬“道德不涉”的形式理性[33]，一些学者在《
婚姻法》修改论争中批判“法律道德主义”[34]，表达了相同的立场。在正统法学理论中，道德和法理被排斥在中国的法律渊源之外；而在官方法律实践中，除了法律条文司法判决不能引用其它论据。[35]
