该判决的批评者质问：有了《民法通则》规定的原则，其它法律必然不再适用吗？一旦认为违反“公序良俗”，其行为一概无效吗？即使非法同居违反了公序良俗，遗嘱也是违反公序良俗吗？本文不打算详细分析这些问题。对法院判决的众多批评足以显示，法官所预设的前提是多么地不牢靠，法官所依据的法律适用规则是如此地破绽叠出。虽然如后所析，批评者的批评同样存在问题。

　　法律适用规则的棘丛

　　下面我着重分析批评者所持的理由。我的分析对象是报刊和互联网上的相关文章。虽然这些文章不都是严格的学术论文，也不全出自“法学家”之笔（有一些出自法学研究生），但它们似乎代表了法律界广泛流行的法律推理方法。相关的观点可分为两类：一是从法律推理过程入手，认为法院判决错误地适用了法律；二是从判决后果入手，指责法院“以德入法”。对“以德入法”问题我将在下面部分讨论，这里先分析法律适用问题。

　　批评者在法律适用问题上的理由是多种多样的。最典型的论证方式是援引我国《宪法》、《民法通则》和《继承法》的相关条文，特别是《继承法》第16条，“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产。”[6] 结论自然是：黄永彬的遗赠行为于法有据，张学英应该得到遗产不容置疑。可是，面对蒋伦芳所引用的《民法通则》关于公序良俗的规定，以及《婚姻法》关于夫妻相互忠诚、禁止婚外同居的规定，法条之间存在明显冲突。对此，批评者试图证明，《民法通则》和《婚姻法》在本案中不应该适用，法院的错误正是在于错误地适用了《民法通则》和《婚姻法》。

　　意见一：《婚姻法》与本案无关

　　一些学者认为，本案是继承纠纷而不是婚姻争议，就当适用《继承法》，而不该把《婚姻法》或者别的什么法律也拉进来；否则，“继承案件难道还要适用环保法不成？”[7] 无疑，这是一个值得认真对待的观点。它建立在这样一个牢固的信念基础上：《继承法》是调整有关继承事项的唯一的、自足的法律，不会再有别的法律跟继承有关。推而广之，一旦立法机关制定了调整某个领域的特别法律，别的法律就被排斥适用（这里可以加一个限定：除非该法的指引性条款指引别的法律）。不过，这一点却很难说，到现在为止，还没有任何法律宣布这样的规则。“一码是一码”、“井水不犯河水”是有条件的，我倒可以举出好多反例来。例如，《继承法》没有对“配偶”下定义，假如张学英称自己与黄永彬以夫妻名义同居5年并生下儿子，因此是黄永彬的配偶，那么很多人恐怕要引用《婚姻法》来驳斥了。

　　也许，持前述观点的人反驳说，我把他的观点任意扩大了，无论如何，在本案中《婚姻法》与继承无关，因为非法同居与立遗嘱是两个行为。应当区分两种不同的行为：“偷偷地搞婚外恋是一回事，暗地里下遗嘱、赠遗产又是另一回事”，不能把两个事情扯在一起，用一种行为的合法性去评判另一种行为的合法性。[8] 可是，对蒋伦芳而言，这两码事就是关联的：把财产给了情人不给老婆，这怎么能允许呢？《民法通则》要求民事活动尊重社会公德、《婚姻法》要求夫妻互相忠诚和禁止婚外同居的话，难道就白说了？法律不但不制裁婚外同居，竟然还允许丈夫公然把财产往别人家里搬？你可以跟她解释：法律禁止婚外同居，但不是用限制遗产处分权的方式来制裁婚外同居。蒋伦芳也可以继续争辩：“为什么？”我们如果足够尊重辩论对手，在要求她也接受这个结论前，仅仅告诉她非法同居与立遗嘱没有关系，是不够的。

　　意见二：法律不问动机

　　还有学者提出一个法律适用原则：法律行为不问动机。有论者指责法院“走得太远，管得太宽”，理由是法律只管民事活动，而不管“民事活动的动机”。[9] 还有论者说，法院只需审理遗嘱在形式和内容上是否合法有效即可，法院审查了立遗嘱的动机和原因等条件系“多管闲事”。[10] 几位学者旁征博引了德国和台湾学者区分法律行为与事实行为的见解，遗赠作为法律行为是“不问动机的”。[11]

　　但论者也承认，“法律行为不问动机”是有限制的。[12] 有研究者进一步指出：在判断婚外同居期间的赠与（遗赠）行为是否违反公序良俗时，必须结合行为人的动机来判断，看其是否以维系婚外性关系为目的。[13] 据此，假如黄永彬将遗产给了另外一个女人，条件是换取她的性服务，遗嘱就应当无效；本案黄永彬的遗赠，是临死前立的，显然不是以维持性关系为目的，因此遗嘱应当有效。这种理论上的区分和事实上的查究，使得其观点显得更加中肯、稳健，也更有可能被接受。

　　但是，这一观点首先意味着“法律行为不问动机”存在着例外。例外的存在在法律原则上撕开了一个缺口，法律行为不问动机这一原则就不再那么牢固，本案是否应当成为例外就不是不可争论。其次，这一观点主要是建立在若干国家的经验基础上，其预设的前提是这些国家的法律也应当是中国的法律。对这一点，有研究者指出了德国最高法院立场的前后变化以及驱使这种变化的社会意识的变迁[14]，一些中国学者在法律比较时可能忽略了法律规则的情境性。蒋伦芳完全可以提出异议：我们为什么要照搬这些国家的做法？这些国家的婚姻法是否也规定有“夫妻应当互相忠实”、“禁止有配偶者与他人同居”？在一、二审中，蒋伦芳都把黄永彬生前与张学英长期非法同居作为主张遗嘱无效的理由。[15] 蒋伦芳的异议提醒我们，即使象上面所说的看起来中肯的观点，仍然是武断的。

　　意见三：《继承法》是特别法，应当优先适用

　　下面两条意见主要是针对《民法通则》的。

　　有论者提出，《民法通则》不能适用于本案，本案只能适用《继承法》。理由之一，《继承法》是特别法，《民法通则》是一般法，一般法应当服从特别法。[16] 但蒋伦芳可能争辩，《民法通则》作为民事法律领域的基本法，“公序良俗”作为民法的帝王条款，具有涵盖全部民事法律行为的效果。况且，张学英的一些庭外辩护人不也援引《民法通则》吗（虽说是其它条文）？不但如此，“一般法应当服从特别法”这一规则很容易与另一条规则纠缠不清：《继承法》颁布在前，《民法通则》颁布在后，前法应当服从后法。这两条都是公认的法律适用规则，都能在《立法法》中找到依据。[17] 面对法律适用规则之间的冲突，在各方达不成一致的情况下，法律适用规则显然无法为我们提供一个确定的指示。