司法判决就象一道选择题，标准答案只能有一个，但标准答案是什么却是可争论的。无论采取什么样的回答，都要需要法律共同体内的公民对它的普遍认可，从而获得合法性（legitimacy）。在当代司法实践中，司法判决的合法性常常被化约为合法律性（legality）。人们假定，一个符合法律的判决就是合法的判决，是民众将会接受并应当接受的。然而，假定不等于现实，人们对“法律是什么”的分歧常常困扰着司法判决合法性的实现。追寻司法判决的合法性成为法律的一个永恒主题。

　　本文不打算做宏大的叙述，而是从一个几年前的案子入手，放在中国社会的具体情境中讨论司法判决的合法性。这个案件的基本案情是许多读者熟悉的：四川泸州男子黄永彬临死前立下遗嘱，指定遗产归他情人而不归发妻。由于妻子蒋伦芳实际控制了财产，情人张学英就告到法院。泸州中级法院终审确认，遗嘱违背了“公序良俗”，因而无效。[1] 该案因贴上“二奶继承案”之类的标签而一时媒体瞩目，又因司法判决“以德入法”而遭到一些学者激烈批评。现在，围绕该案的争论早已尘埃落定，我们也许可以更理性地审视司法判决及其批评者的得失，反思争议背后司法判决所面临的合法性问题。

　　本文讨论的出发点，也正是各方争论的焦点，即黄永彬的遗嘱是否应当无效？对这一问题的回答，可能随着对案情的探悉[2]或者对法律修改的设想[3]而变化。为便于讨论，我将首先悬置黄永彬与张学英关系的细节（有时也袭用其实很不恰当的“二奶”一词），而把论题概括为：根据现行法律，遗嘱人与第三者婚外同居这一事实，应否导致他把财产赠给第三者的遗嘱无效？从实践技巧而言，这个问题完全可能存在折衷的解决方案，例如把它看作一个地方性的问题而允许各地法院自行其是，或者允许“道德骑墙”而让发妻、情人平分财产[4]。但是，从学术讨论而言，追寻一个非此即彼并普遍适用的结论能够使本文设定的合法性论题更加集中，避免论证过程旁逸斜出；同时，它也可能使这一论题获得更加普遍的意义，而不限于就案论案的决断。基于这一考虑，本文排除“地方性判决”或者“道德骑墙”的可能，而宁可把争论推向针尖对麦芒的境地：遗嘱有效抑或无效？

　　本文的目的不是为上述问题提供一个正确答案，而是追问司法判决合法性的来源。我将依次检讨法条主义的演绎、价值衡量的方法、法律商谈的视角和法律程序主义对于司法判决合法性的意义。中国学者所熟悉的哈特（H. Hart）、德沃金（R. Dworkin）、哈贝玛斯（J. Habermas）等人的理论，代表了从不同角度为司法判决寻求合法性的努力。我的讨论将会旁及这些理论，但我不准备套用这些理论，相反，个案的分析也许正好可以检验这些理论。另外需要说明的是，在讨论过程中，我对于法院的判决理由和对它的各种批评意见都有所批评。无论法官“以德入法”还是批评者呼吁“远离道德”，在我看来都是建立在法条主义的流沙上，一样地靠不住。在围绕本案法律论争的背后，不同社会价值的根本冲突和社会态度的尖锐对立，才是问题的实质。它引发了司法判决难以避免的合法性难题。

　　法官的逻辑

　　在分析批评者的观点前，先简要介绍一下法院的判决理由。这一判决引人注目、也备受争议的地方，就是它引用了《民法通则》关于公序良俗原则的规定。在中国当今的司法判决中，援引法律原则判决还是不多见的，该案判决因此成为“根据原则判决”的创新之一。但这一创新是否成功呢？

　　在法庭上，原告张学英拿着《继承法》，主张根据遗嘱她可以得到财产；发妻蒋伦芳则拿着《民法通则》，要求宣布黄永彬所立遗嘱无效。面对法条之间显而易见的冲突，泸州中院的二审判决书排除了《继承法》在本案中的适用：

　　“《中华人民共和国民法通则》第7条明确规定‘民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益’。此即民法的‘公序良俗’原则。作为现代民法的一项基本原则，‘公序良俗’原则……在法律适用上有高于法律具体规则适用之效力。”

　　判决书隐含了一个全称判断：在法律效力上，“法律原则高于具体规则”。按照这一法律适用的优先规则，找到了《民法通则》的条文，就是找了正确的法律；公序良俗的大旗举起，《继承法》马上偃息，不再考虑。要考虑的仅仅是违反公序良俗的后果，以及黄永彬的遗嘱是否违反公序良俗。

　　判决书承认，“并非一切违反伦理道德的行为都是违反社会公德或社会公共利益的行为”。但它马上指出：

　　“违反已从道德要求上升为具体法律禁止性规定所体现的维持现行社会秩序所必需的社会基本道德观念的行为，则必然属于违反社会公德或社会公共利益的行为，依法应为无效民事行为。”

　　请特别注意后半段话。判决书在这里再次运用了一个全称判断：一切违反社会公德的民事行为，都是无效民事行为。只要黄永彬与张学英非法同居被认定为违反社会公德，那么，一切其它的法律规则包括《继承法》规定的遗嘱人的处分权、受遗赠人的受遗赠权，统统不予适用。

　　那么，社会公德的内容是什么？黄永彬的遗嘱是否违反社会公德？判决书找出了更具体的条文：《婚姻法》第4条，“夫妻应当互相忠实，互相尊重”；第3条，“禁止有配偶者与他人同居”。看，这不就是说公序良俗吗？黄永彬的行为难道不是违反公序良俗吗？违反公序良俗的遗赠行为难道不应宣告无效吗？

　　泸州中院二审判决最后的结论是：

　　“黄永彬与上诉人张学英长期非法同居……所立遗嘱违反法律规定。”

　　综上所述，法官首先找出了应当适用的法律条文（《民法通则》第7条关于社会公德的规定），并指出它的效力（违反社会公德的民事行为都无效）。然后，结合《婚姻法》，指出婚外同居违反社会公德。最后的结论是，将财产赠与非法同居者的遗嘱无效。上述论证似乎环环相扣，具备逻辑的一切光彩。

　　法官也许可以心安理得了：法律条文之间有着确定不易的适用规则，他已经根据这个规则适用了正确的法律条文，他的判决就是从法律条文中推导出来的。法官甚至可以感到骄傲：他找到了他的同行可能不会想到、运用了他的同行可能还不敢运用的法律条文——《民法通则》关于公序良俗的规定。然而，当法官试图克服法律条文（准确地说是《继承法》条文）的不足，而尝试性地引入法律原则（其实只是一个概括性的法律条款），却滑入了法条主义的泥坑。法官似乎相信，法律条文包含着确定的内容，法条之间有着固定的顺序。虽然他们表面上“以德入法”，骨子里还是把法律看成一套由法律条文所表达的封闭自足、客观存在的规则体系，因而法律与道德从根本上仍然可以分离。[5]