然而，与我国证券业界对让与担保的热切期望形成鲜明对比的是，立法、研究、制度设计等环节对让与担保却有不少质疑或困惑。融资融券监管规章出台之际，正值我国《物权法》起草过程，让与担保曾一度进入物权法草案之担保物权部分，但终被放弃。[17]且让与担保的学理中充斥诸家学说，难有共识，其如何应用于融资融券的学理研究几乎是空白，遑论一套完整的制度设计。这是否意味着，我国证券业界对让与担保的期待如同前述的信托设计一样，属于“理念先行”的产物？
1．法理层面的分析：让与担保与货币、证券担保品的属性差异
域外实践中，让与担保制度主要适用于设备、存货等有形动产，以及在集合财产上设定担保方面。在此，让与担保的不转移担保品占有的优势被发挥得淋漓尽致。然而，以融资融券下担保品的特性来考察，让与担保的法理于此多有不契合之处，适用意义颇值得怀疑。
首先，从权利转移方式来看，按照民法一般原理，证券、资金的所有权让与并不能单纯基于合同而完成，而是需要履行相应的移转程序。如货币的所有权转移以交付为要件；[18]股票、债券等让与，有书面权利凭证的需要交付权利凭证，没有权利凭证的则需要到相关机构办理登记，实际上与权利出质的程序颇为相似。这些要求与让与担保下不转移占有、仅以合同方式让与权利的做法之间存在直接冲突。
其次，从担保权的实现方式来看，让与担保的重要功能之一是对传统担保法下“禁止流质约款”的消解，但这一功效对于证券、现金等担保品的应用意义也不明显。传统担保法禁止流质，主要是针对非现金担保物的估值困难，如果担保品直接归属于担保权人，可能因其价值大大超过被担保债权而导致担保权人获得暴利，损害债务人利益。但金钱、证券作为担保品时，因其价值一目了然或存在客观的市价标准，通常并不会产生暴利问题。法律上对担保权人直接从此类担保物受偿也持较宽容的态度，并不严格适用“禁止流质约款”原则。[19]针对金钱类债权担保的这个特点，日本民法学家我妻荣早在半个世纪前就指出：“以普通金钱债权个别地设定担保的情形，其换价方式并不繁琐，几乎没有以让与担保为手段之必要。因此只限于特殊的金钱债权承认让与担保的效力，其他则应当依据质权处理。”[20]
2．实践层面的考察：融资融券交易下的让与担保幻影
实践中，在承认让与担保的德国、日本及我国台湾地区，融资融券交易并未直接建构在让与担保制度上，而是一整套综合性的制度安排。让与担保即使参与其中，所扮演的角色也并不显著。例如，我国台湾地区融资融券业务下证券担保的运作方式类似于权利质押，而非让与担保。[21]作为融资担保的证券并没有置于提供融资融券的证券公司名下，而是处于客户名下的融资融券帐户中。客户享有担保品上的证券权益，可直接针对发行人主张；在最终出具股东名册时，担保品以融资方客户的名义而非证券公司的名义列示于股东名册中。[22]以“资金”作担保的方式虽然在一些司法判例中被描述为“特定金钱之所有权移转于债权人”，[23]但从学理上解释，资金的所有权转移之法律依据完全可以来自“货币所有权依占有而转移”之民法原理，或者动产质权之特例——金钱质的规则。事实上，台湾地区一些学者以及相关管理机构（如台湾地区“经济部”、“法务部”等）就秉持质权的观点。[24]
在日本，证券金融公司向证券公司提供转融通所收取的担保品，均过户于证券金融公司在日本证券存管公司开立的证券账户，但此“过户”行为并不等同于让与所有权。日本信用交易实务中区分“融资买入的证券”与“充抵保证金的证券”两种担保品，进行不同的权利义务配置。对于“充抵保证金的证券”，尽管相关证券已过户于证券金融公司，但证券权益由原出质人直接行使，适用证券质押的一般法理。对于“融资买入的证券”，法律上并未明确其为证券质押还是让与担保；从实际运作来看，证券金融公司可直接行使该证券项下的权益，也可以将该证券继续用于融出，类似所有权人的地位，因此我国一些证券业人士认为它更接近于让与担保方式。[25]
在让与担保的发源地德国，《有价证券保管法》规定了证券质押的方式。提供融资的保管人可以在寄托人的证券上设质，也可以为此进行转融通，只要转融通的范围不超过寄托人原始出质的范围即可。[26]在保管人、质权人或经纪人破产时，投资人作为一个整体可以从破产债务人持有的同类证券中得到优先受偿。[27]按照德国学者的解释，从动产担保实务中发展起来让与担保法理并不适用于证券保管与信用交易，而且担保权人仅能在债务人不能清偿到期债务时方可变现担保品，无权在担保品价格下跌时直接处分担保物。[28]
3．消除让与担保幻影：着眼于实现担保功能的具体制度安排
域外让与担保的实践表明，国内证券业界对让与担保的期待完全是没有根基的幻想。它给我们带来的另一点启示是：保障融资融券交易顺利进行，关键在于明确融资融券担保中各方的具体权利义务，而不是贴上一个“让与担保”的标签，更不可能从一个抽象的“让与担保”概念中演绎出融资融券下担保法律关系的具体内容。因此，比“让与担保”标签更重要的是具体的制度设计，它需要通过法律法规、监管规章、融资融券合同等手段共同完成，其中可能包括在特定情形下运用让与担保的原理。
