(二)立法建议
基于上述理由，我们建议全国人大在审议反垄断法时，增加有关私人执行的条款。经过考证美国及德国等国家的立法，遵循“法律上可能、经济上有利”的原则，建议在设计具体私人执行条款时可以作如下规定：
第×条经营者违反本法规定或国家反垄断委员会或反垄断执法机关的决定，应向受违法行为影响的人承担实际损失两倍的赔偿责任以及诉讼费、律师费和合理的调查费用。
前款所指的受违法行为影响的人，包括竞争者以及其他受违法行为影响的市场参与者。
在紧急情况下，如不及时制止违法行为，将会造成更大的损失，受违法行为影响的人也可以向法院提出责令停止违法行为的诉讼。
【说明】本条涉及的内容包括私人执行者的范围和私人执行方式。按照美国法律的规定，任何因反托拉斯违法行为遭受财产或营业损害的人都可以提起反托拉斯诉讼。德国《反限制竞争法》则规定，具有起诉资格的是一切受影响的人。所谓受影响的人，是指竞争者以及其他受违法行为影响的市场参与者。
我们认为，德国的规定更科学，在很多情况下，私人执行者的财产并没有受到损害或很难证明损害，但如果不提起私人诉讼，可能会使其潜在利益遭受重大损失。因此，只要其利益受到反竞争行为影响的人都可以成为反垄断法的私人执行者。关于私人执行方式，一般包括损害赔偿诉讼和禁令诉讼两种方式。只是由于美国的三倍损害赔偿制度争议较大，我们在设计条文时参照欧盟的最新建议采纳二倍损害赔偿制度。
第×条消费者协会和行业协会以及反垄断执法机关认定的社会团体为了保护消费者的利益或协会成员的利益，可以提起反垄断集体诉讼。
【说明】本条规定涉及私人全面执行内容即集体诉讼问题。在美国，反托拉斯集体诉讼通常由律师作为代表提出，实践中暴露出很多问题，甚至成为律师追求高额律师费、损害消费者和其他购买者利益的工具。因此，我们建议采纳德国的行业协会集体诉讼制度和英国消费者协会的集体诉讼制度，以保护消费者和行业协会成员的利益。
第×条国务院反垄断委员会和反垄断执法机关在其决定中所认定的违法事实对于法院具有约束力。
【说明】在反垄断法的私人执行过程中，证明责任是私人成功执行的关键因素。有些违法案件，例如在秘密卡特尔案件中，由于取证和调查上的困难，私人执行往往无法独立进行。而公共机构凭借着其强大的和广泛的调查权力，指控此类违法行为相对比较容易。此时，如果能建立私人执行充分利用公共执行已有成果的机制，无疑可以大大促进私人执行，同时也有利于增强反垄断法的威慑效果。在很多国家，这种合作机制是通过初步证据规则或约束力规则来实现的。例如，英国《2002年企业法》第47A条规定，公平贸易办公室或竞争委员会对违法行为的决定对竞争上诉法庭具有约束力。所以，我们建议在进行反垄断立法时，明确规定约束力规则。
第×条当评估损失时，法院可以考虑以经营者因违法行为所获得的那部分利润为基准来确定具体的赔偿金额。
如果经营者的商品或服务以较高价格被购买，不能因为该商品或服务被购买者转售而排除其赔偿损失的责任。
自损害行为发生之日起，经营者应向受违法行为影响的人支付合理的应赔偿金额的利息。
【说明】本条规定简化了损害赔偿的计算方式，限制了传递抗辩(passing-on-defense)的运用，引入了“判决前利息”制度。反垄断损害赔偿诉讼中，证明损失是非常复杂的，所以我们建议以企业因违法行为所获得的那部分利润为基准来确定具体的赔偿金额。该规定的目的是为了促进损害赔偿诉讼的执行，特别是当以假定的市场价格作为损害赔偿计算基础非常困难时，这条规定尤其必要。与损害赔偿问题有关的是，作为被告的卡特尔成员能否抗辩，原告已经将过高的购买价格转嫁给下游的购买者或消费者，因此其实施的反竞争行为并没有损害原告的财务状况，也就是说原告自己实际上没有遭受任何损失。主流观点认为，只有直接购买者才有能力证明卡特尔所引起的损害，如果允许传递抗辩，那么违法者几乎不用承担任何法律责任，这是不公平的，更何况直接购买者在传递过高的购买价格时已经付出了自己的努力。[39]由于反垄断法案件处理的持续时间往往很长，因此这段时间的利息数目通常也很大，所以我们建议引入“判决前利息”制度，规定从损害发生之日起计算利息，这个规定可以对被告产生很强的威慑作用。
