二战后,美国最高法院所讨论的重要反托拉斯案件都涉及私人诉讼。最高法院的判决包括价格固定、垄断化、掠夺性定价、价格歧视、交易商终止、搭售安排和集体抵制等案件。[21]“如果没有反托拉斯私人诉讼,那段时期美国反托拉斯法原理的大部分发展就不可能发生。” [22]在澳大利亚,私人执行对反垄断法的发展也作出了重大的贡献。澳大利亚第一个报告的根据《1974年贸易行为法》第IV部分判决的案例是私人诉讼,第一个报告的高等法院判决的案例是私人诉讼。迄今为止,最重要的一个判例也是私人诉讼(Queensland Wire Industries v. B. H. P, 1989) 。在该案中,澳大利亚高等法院对于什么是“市场势力滥用”作出了认定,被认为是一个里程碑式的判决。在过去的15年时间里,许多重要的涉及第IV部分规定的各种禁止行为的解释都来源于私人发动的诉讼。[23]有学者对澳大利亚的私人执行作了这样的评价:“澳大利亚的私人执行在竞争法的应用过程中扮演着积极的角色,对于提升公众对《贸易行为法》的理解以及商业社会的守法水平起着重大的作用。”[24]
二、反垄断法私人执行优越性的实现
反垄断法的私人执行具有相当的优越性,但是,如果私人执行没有在实践中发挥真正的作用,那所谓的优越性也纯粹是“纸上谈兵”,毫无社会价值。从目前世界各国反垄断法私人执行的发展情况来看,美国可谓是“一枝独秀”,相当发达,私人执行的优越性在美国得到了充分的发挥[25]。与美国形成鲜明对照的是,世界上其他国家和地区的反垄断法私人执行很不发达,数目寥寥。因此,如何进一步推动反垄断法私人执行的发展,充分实现私人执行的优越性是一个非常值得探讨并且是一个极具应用前景的课题。我们认为,发挥私人执行优越功能的关键因素在于以下两个方面,即“法律上可能,经济上有利”。
(一)法律上可能
法律上的可能是推动私人执行的前提条件。这种可能包括:私人执行的可能、私人成功执行的可能以及私人全面执行的可能。为了实现每一种可能,必须要配置相应的法律制度。
1. 私人执行的可能。这是指法律必须明确规定允许私人执行,不能对私人执行设置种种障碍或者作一些限制性的解释。欧盟竞争法私人执行长期不够发达的主要原因是缺乏明确的法律规定;日本、西班牙等国家反垄断法私人执行没有得到有效发展的主要原因是法律对私人执行设置了前置程序,即反垄断主管机关或竞争法庭认定违法行为是允许私人执行的先决条件;德国反限制竞争法虽然名义上规定了私人执行制度,但由于其在法律上设置了保护性标准,并且德国法院的倾向性意见是对该标准作限制性解释,所以德国的私人执行也没有得到实质发展。现在,这些国家和地区充分认识到了其中存在的问题,已经通过立法或者正准备立法或者建议立法为私人执行扫清障碍,真正实现私人执行的可能。例如,德国2005年第7次修订《反限制竞争法》时废除了“保护性标准”,明确规定一切受限制竞争行为影响的人(affected persons)都具有起诉资格。2005年,欧盟委员会公布了《违反欧共体反托拉斯规则的损害赔偿诉讼绿皮书》,试图推进竞争法的私人执行。西班牙的学者建议取消或改革《竞争法》的前置程序规定,他认为,敞开私人执行的大门可以提高西班牙反托拉斯法的私人执行,潜在的受到损害的当事人应该有权在法院直接提起赔偿诉讼以保护他们私人的利益,而不需要等待竞争局的行政决定。[26]
2. 私人成功执行的可能。法律规定开放私人执行仅仅是法律上可能的第一步。如果没有进一步的制度推进,努力提升私人成功执行的可能性,那么,私人原告同样不会发动执行程序,所谓的私人执行规定就会成为一个“花瓶”。《加拿大竞争法》虽然在第36条规定了私人执行制度,但由于其主要指控的对象是“刑事犯罪行为”,因此,其证明标准相当高,这对于私人当事人来说几乎是不可能完成的任务,这是加拿大私人执行不发达的主要原因。我们认为,要增加私人成功执行的可能性,必须要确立如下制度:第一,在归责原则上规定无过错责任或过错推定责任;第二,在证据负担上实行举证责任倒置原则;第三,在证明标准上推行高度概然性原则和相当因果关系说;第四,导入审前证据开示制度。审前证据开示制度意味着强制性披露所有文件资料,每一方当事人都有权要求对方提供任何相关资料。这种制度设计可以使得私人原告相当容易地获得相关证据材料,从而极大地增加了私人原告反垄断诉讼胜诉的机会。